Decizia nr. 7 din 3 aprilie 2017

Dosar nr. 27/2016

Completul competent să judece recursul în interesul legii ce formează obiectul Dosarului nr. 27/2016 este legal constituit, conform dispozițiilor art. 473 alin. (1) din Codul de procedură penală și conform art. 27^1 și art. 27^2 alin. (1) lit. b) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința este prezidată de către președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Iulia Cristina Tarcea.

Avocatul Poporului este reprezentat de doamna Ecaterina Mirea, șef Serviciu contencios din cadrul acestei instituții.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție este reprezentat de doamna Marinela Mincă, procuror șef al Biroului de reprezentare, Serviciul judiciar penal, Secția judiciară din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

La ședința de judecată, conform art. 27^3 din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare, participă doamna Silvia Sanda Iancu, magistrat-asistent în cadrul Completului pentru soluționarea recursurilor în interesul legii.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii a luat în examinare recursul în interesul legii declarat de Avocatul Poporului privind interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 147 raportate la cele ale art. 145 din Codul penal anterior, în sensul de a stabili dacă funcționarul bancar angajat într-o societate bancară pe acțiuni (CEC Bank - S.A.), acțiunile aparținând în proporție de 100% statului român, se încadrează ori nu în categoria funcționarilor publici.

Reprezentantul Avocatului Poporului, doamna Ecaterina Mirea, a arătat că, în speță, sunt întrunite cumulativ condițiile de admisibilitate prevăzute de dispozițiile art. 471 și următoarele din Codul de procedură penală și a solicitat admiterea recursului în interesul legii astfel cum a fost formulat și susținut și, pe cale de consecință, în baza art. 474 din Codul de procedură penală, pronunțarea unei decizii în interesul legii prin care să se dea o interpretare unitară problemei de drept soluționate în mod diferit de către instanțele judecătorești.

Reprezentantul procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, doamna procuror Marinela Mincă, a arătat că în practică există un punct de vedere unitar cu privire la problema de drept supusă judecății, în sensul că instanțele judecătorești au considerat funcționarii bancari, angajați ai societăților bancare ale căror acțiuni aparțin în proporție de 100% statului român (CEC Bank - S.A.), ca fiind funcționari publici în accepțiunea art. 147 alin. (1) coroborat cu art. 145 din Codul penal anterior, întrucât existența unei singure hotărâri judecătorești contrare nu este suficientă pentru a fi îndeplinită prima condiție de admisibilitate a recursului în interesul legii. Din examinarea celor șase (6) hotărâri judecătorești atașate sesizării Avocatului Poporului s-a constatat că, pe de o parte, sunt nerelevante și insuficiente, iar, pe de altă parte, că acestea nu pot fi valorificate din perspectiva unui recurs în interesul legii, întrucât doar două hotărâri privesc funcționari ai CEC Bank - S.A., una nefiind definitivă^1, iar cealaltă^2 se referă la infracțiuni de înșelăciune și fals pentru care în codificarea penală anterioară nu se cerea condiția (pentru subiectul activ al infracțiunii) de a fi funcționar public, or obiectul sesizării se referă punctual la funcționari bancari angajați ai unor societăți bancare (CEC Bank - S.A.) ale căror acțiuni aparțin în proporție de 100% statului român.

^2 Decizia penală nr. 1.382/A din 19 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală în Dosarul nr. 2.900/116/2012.

Totodată, a mai relevat că dispozițiile legale ale art. 147 alin. (1) și art. 145 din Codul penal anterior a căror interpretare și aplicare unitară se solicită nu mai sunt „actuale“, întrucât au fost abrogate prin art. 250 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, iar în prezent aceste texte de lege mai sunt incidente doar în cazul faptelor săvârșite sub imperiul Codului penal anterior și cu condiția ca această lege să fie considerată mai favorabilă, iar noua codificare penală a redefinit noțiunea de „funcționar public“ în textul art. 175 alin. (1) lit. c), astfel că această chestiune este clar rezolvată, putându-se concluziona că angajatul CEC Bank - S.A. este funcționar public în înțelesul legii penale.

Față de cele menționate, a apreciat că nu sunt întrunite cumulativ condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 471 alin. (3) și art. 472 din Codul de procedură penală și a solicitat respingerea, ca inadmisibil, a recursului în interesul legii formulat de Avocatul Poporului.

Președintele completului, doamna judecător Iulia Cristina Tarcea, președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție, constatând că nu sunt întrebări de formulat din partea membrilor completului, a declarat dezbaterile închise, iar completul de judecată a rămas în pronunțare asupra recursului în interesul legii.

ÎNALTA CURTE,

deliberând asupra recursului în interesul legii, constată următoarele:

I. Problema de drept care a generat practica neunitară

Prin sesizarea formulată sub nr. 22.216 din 21 decembrie 2016 și înregistrată la Înalta Curte de Casație și Justiție cu nr. 702 din 27 decembrie 2016, Avocatul Poporului a învestit Înalta Curte de Casație și Justiție cu recurs în interesul legii în materie penală, susținând că în practica judiciară națională nu există un punct de vedere unitar cu privire la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 147 raportat la cele ale art. 145 din Codul penal anterior, în sensul de a „stabili dacă funcționarul bancar, angajat într-o societate bancară pe acțiuni (CEC Bank - S.A.), acțiunile aparținând în proporție de 100% statului român, se încadrează ori nu în categoria funcționarilor publici“.

II. Examenul jurisprudențial

Avocatul Poporului a arătat că, în urma verificării jurisprudenței la nivel național, cu privire la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 147 raportat la cele ale art. 145 din Codul penal anterior, nu s-a stabilit în mod unitar dacă funcționarul bancar, angajat într-o societate bancară pe acțiuni (CEC Bank - S.A.), acțiunile aparținând în proporție de 100% statului român, se încadrează sau nu în categoria funcționarilor publici, evidențiindu-se astfel două orientări jurisprudențiale.

III. Soluțiile pronunțate de instanțele judecătorești3.1. Într-o primă orientare a practicii, majoritară, instanțele de judecată^3 au stabilit că funcționarul bancar angajat într-o societate bancară pe acțiuni, acțiunile aparținând în proporție de 100% statului român, se încadrează în categoria funcționarilor publici, în sensul art. 147 raportat la art. 145 din Codul penal anterior, invocându-se ca argumente că societățile bancare pe acțiuni:

b)desfășoară un serviciu public [subscris definiției date acestei noțiuni în cuprinsul art. 2 lit. m) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004], indiferent de titularul acțiunilor, intrând sub incidența art. 145 din Codul penal anterior;

c)administrează, folosesc și exploatează un bun proprietate publică, reprezentat de capitalul social pe care instituția îl administrează.

În esență, s-a reținut că activitatea bancară este de interes public, având în vedere condițiile restrictive privind înființarea și desfășurarea ulterioară a activității bancare, iar instituțiile de credit sunt persoane juridice de interes public, în sensul art. 145 din Codul penal anterior. Mai mult, s-a relevat că recunoașterea băncilor ca instituții de interes public a fost consacrată, relativ recent, prin modificările aduse dispozițiilor art. 34 alin. (2) din Legea contabilității nr. 82/1991, de prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 79/2014, fiind astfel incluse în categoria persoanelor juridice de interes public și instituțiile de credit.

3.2.Într-o a doua orientare a practicii, minoritară, instanțele de judecată^4 au apreciat că funcționarul bancar angajat într-o societate bancară pe acțiuni, acestea aparținând în proporție de 100% statului român, nu se încadrează în categoria funcționarilor publici, în sensul art. 147 raportat la art. 145 din Codul penal anterior, făcându-se trimitere la dispozițiile art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 42/2005 privind instituirea unor măsuri de reorganizare a Casei de Economii și Consemnațiuni CEC - S.A. în vederea privatizării, precum și la prevederile art. 2 din Statutul CEC Bank - S.A., aprobat prin Ordinul ministrului economiei și finanțelor nr. 425/2008, conform cărora CEC Bank - S.A. este persoană juridică română de drept privat, este organizată și funcționează ca bancă în conformitate cu prevederile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, republicată, fiindu-i aplicabilă legislația din domeniul bancar, cu excepțiile prevăzute de ordonanța de urgență anterior menționată.

S-a subliniat că esențială pentru soluționarea acestor probleme de drept este stabilirea faptului dacă CEC Bank - S.A. este persoană juridică de interes public ori dacă are în administrare, folosință sau exploatare bunuri proprietate publică, servicii de interes public ori bunuri de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public și în acest sens s-a făcut referire la art. 2 din Statutul CEC Bank - S.A., aprobat prin Ordinul ministrului economiei și finanțelor nr. 425/2008, conform căruia „CEC Bank - S.A. este persoană juridică română, organizată în forma juridică a unei societăți pe acțiuni“, iar acțiunile aparțin integral statului român.

Totodată, s-a arătat că potrivit art. 32 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările și completările ulterioare, „instituțiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui și pot funcționa numai pe baza autorizației emise de Banca Națională a României; Banca Națională a României acordă autorizație unei instituții de [...] credit, persoane juridice române, numai dacă este încredințată că instituția de credit poate asigura desfășurarea unei activități în condiții de siguranță și de respectare a cerințelor unei administrări prudente și sănătoase, care să asigure protejarea intereselor deponenților și ale altor creditori și buna funcționare a sistemului bancar, sens în care trebuie să fie respectate dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență, ale Regulamentului (UE) nr. 575/2013 și ale reglementărilor emise în aplicarea acestora“.

De asemenea, în considerarea interesului public care califică aceste persoane juridice, s-a arătat că prevederile art. 108 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, modificată și completată, stabilesc că „fiecare dintre membrii consiliului de administrație și directorii sau, după caz, membrii consiliului de supraveghere și ai directoratului unei instituții de credit, precum și persoanele desemnate să asigure conducerea structurilor care privesc activitățile de administrare și control al riscurilor, audit intern, juridice, conformitate, trezorerie, creditare, precum și orice alte activități care pot expune instituția de credit unor riscuri semnificative (...) Fiecare dintre persoanele prevăzute la alin. (1) trebuie să fie aprobată de Banca Națională a României înainte de începerea exercitării responsabilităților (...)“, iar, potrivit dispozițiilor art. 164 alin. (1) din același act normativ, „Banca Națională a României asigură supravegherea prudențială a instituțiilor de credit persoane juridice române, inclusiv a sucursalelor acestora înființate în alte state membre ori în state terțe“.

Având în vedere condițiile restrictive privind înființarea și organizarea activității bancare, natura serviciului prestat, precum și natura capitalului social, în opinia reprezentantului Avocatului Poporului, CEC Bank - S.A. desfășoară o activitate de interes public, fiind persoană juridică de interes public, în sensul conferit de prevederile art. 145 din Codul penal anterior, iar sintagma „persoane juridice de interes public“ cuprinde și instituțiile de credit, astfel cum este definită prin dispozițiile art. 34 alin. (2) din Legea contabilității nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

V. Opinia procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, ca urmare a verificării jurisprudenței la nivel național, este că funcționarul bancar angajat într-o societate bancară pe acțiuni (CEC Bank - S.A.), acțiunile aparținând în proporție de 100% statului român, se încadrează în categoria funcționarilor publici, aceasta fiind, de fapt, și practica unitară și constantă a instanțelor referitoare la modul de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 147 raportate la cele ale art. 145 din Codul penal anterior.

Însă, contrar opiniei Avocatul Poporului, apreciază că sesizarea formulată este inadmisibilă, hotărârile judecătorești atașate sesizării formulate neputând fi valorificate din perspectiva unui recurs în interesul legii, întrucât nu reflectă modul de soluționare neunitar a problemei de drept deduse judecății, sunt nerelevante și insuficiente ca număr [doar două privesc funcționari ai CEC Bank, una nefiind definitivă, iar cealaltă se referă la infracțiuni pentru care nu se cere condiția (pentru subiectul activ al infracțiunii) de a fi funcționar public, în condițiile în care obiectul acesteia se referă punctual la funcționari bancari angajați ai unor societăți bancare ale căror acțiuni aparțin în proporție de 100% statului].

În aceeași ordine de idei a opinat că problema de drept ce se solicită a fi dezlegată nu mai este de actualitate, câtă vreme după 1 februarie 2014, odată cu apariția noii codificări penale, noțiunea de „funcționar public“ a fost redefinită în textul art. 175 alin. (1) lit. c), dispozițiile legale ale căror interpretare și aplicare se solicită - art. 147 alin. (1) și art. 145 din Codul penal anterior - fiind abrogate prin art. 250 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, ele păstrându-și incidența doar în cazul faptelor săvârșite sub imperiul Codului penal anterior, în situația în care această lege este considerată mai favorabilă.

Ca urmare a verificărilor efectuate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție vizând jurisprudența relevantă la nivel național, s-au comunicat și atașat la dosar, după redactarea raportului, cinci (5) hotărâri judecătorești definitive în care s-a făcut referire la funcționari - angajați ai CEC Bank - S.A.

Astfel, în susținerea orientării majoritare se regăsesc patru (4) hotărâri penale definitive transmise: Decizia penală nr. 705/A pronunțată la 12 noiembrie 2015 de Curtea de Apel Pitești - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie în Dosarul nr. 2.183/90/2012 (comunicată și de Curtea de Apel Pitești); Decizia penală nr. 1.649/R pronunțată la 20 octombrie 2011 de Curtea de Apel Timișoara - Secția penală în Dosarul nr. 2.276/208/2010; Decizia penală nr. 1.997/R pronunțată la 24 octombrie 2013 de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală în Dosarul nr. 2.298/292/2012 (1.207/2013) și Decizia penală nr. 1.077/A din 14 mai 2013, pronunțată de Curtea de Apel Craiova - Secția penală și pentru cauze cu minori în Dosarul 21.948/215/2011 (aceasta din urmă fiind comunicată și de Avocatul Poporului). De asemenea, în susținerea orientării contrare a fost transmisă Decizia penală nr. 1.382/A din 19 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală în Dosarul nr. 2.900/116/2012 (care a fost identificată și de Avocatul Poporului).

VI. Opinia Direcției legislație, studii documentare și informatică juridică este în sensul celei exprimate de Avocatul Poporului, fiind identificată și atașată punctului de vedere și jurisprudența relevantă de la nivelul Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție: Decizia penală nr. 1.919 din 4.06.2014 pronunțată în Dosarul nr. 933/120/2012, Decizia penală nr. 1.393 din 23.04.2013 pronunțată în Dosarul nr. 2.791/98/2010, Decizia penală nr. 3.163 din 5.10.2012 pronunțată în Dosarul nr. 5.759/2/2011, Decizia penală nr. 3.875 din 2.11.2011 pronunțată în Dosarul nr. 15/85/2004, Decizia penală nr. 3.272 din 27.09.2011 pronunțată în Dosarul nr. 42.377/3/2005.VII. Opinia curților de apel a fost majoritară în sensul celei relevate de Avocatul Poporului, punctele de vedere fiind, în principiu, neînsoțite de practică judiciară relevantă, iar în situațiile în care au fost înaintate hotărâri judecătorești la dosar, o parte din acestea nu sunt definitive și nu pot fi avute în vedere la soluționarea prezentului recurs în interesul legii, iar cealaltă parte, cu excepția uneia singure^5 (care se referă la inculpați - funcționari bancari angajați ai CEC Bank - S.A.), fac trimitere la funcționari angajați ai altor unități bancare decât cea vizată prin prezenta sesizare.

În esență, sub aspectul condițiilor de admisibilitate, judecătorul-raportor a apreciat că este îndeplinită numai prima condiție - aceea privind calitatea procesuală activă a titularului sesizării -, însă strict raportat la problema de drept pusă în discuție a constatat că recursul în interesul legii este inadmisibil, întrucât titularul sesizării nu a făcut dovada existenței unei practici judiciare neunitare, situație în care nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 471 alin. (3) din Codul de procedură penală.

Verificând jurisprudența atașată actului de sesizare - anexele 1 și 2 - care, în opinia Avocatului Poporului, relevă soluționarea în mod diferit prin hotărâri judecătorești definitive a problemei de drept ce face obiectul prezentei cauze, a constatat că aceste hotărâri nu susțin sesizarea și, în majoritatea lor, nu se referă la această categorie de funcționari ai CEC Bank - S.A., ci la funcționari bancari angajați ai unor entități bancare private ori privesc infracțiuni care nu pun în discuție calitatea subiectului activ de funcționar public.

S-a remarcat că numai două din hotărârile indicate de Avocatul Poporului, ce sunt de natură a releva practică contradictorie, se referă la inculpați - funcționari bancari angajați ai CEC Bank - S.A. și, în același timp, pun în discuție statutul acestora de funcționari publici, prin raportare la statutul unității bancare - de persoană juridică de interes public:

–Sentința penală nr. 169/2016 din 27 septembrie 2016, pronunțată de Tribunalul Brașov în Dosarul nr. 1.174/62/2015 - nedefinitivă [cauză în care mai multe persoane sunt judecate, printre altele, pentru comiterea și a infracțiunii de abuz în serviciu prevăzute de art. 297 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 din Codul penal în dauna CEC Bank - S.A., instanța de fond, în raport cu apărările invocate de inculpați, a făcut o analiză a dispozițiilor legale în materie, concluzionând că au calitatea de funcționari publici] și– în sens contrar, Decizia penală nr. 1.382/A din 19 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală în Dosarul nr. 2.900/116/2012 (cauză în care s-a statuat că unul dintre inculpați, director la CEC Bank - S.A. - Sucursala Râmnicu Vâlcea, nu are calitatea de funcționar public în sensul art. 147 din Codul penal anterior).

S-a observat că, față de obiectul sesizării, nici hotărârile judecătorești definitive identificate de Direcția legislație, studii documentare și informatică juridică la nivelul Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție^6 nu sunt relevante, întrucât se referă la funcționari publici, angajați ai altor entități/unități bancare decât CEC Bank - S.A.

În ceea ce privește opinia instanțelor, judecătorul-raportor a constatat că punctele de vedere înaintate au fost, în majoritate, doar teoretice, nefiind însoțite de practică judiciară relevantă, iar în situațiile în care au fost comunicate hotărâri judecătorești la dosar, o parte dintre acestea nu sunt definitive, astfel că nu pot fi avute în vedere la soluționarea prezentului recurs în interesul legii: Sentința penală nr. 142/S din 2 iunie 2015 pronunțată de Tribunalul Brașov - Secția penală în Dosarul nr. 7.778/62/2013, Sentința penală nr. 169/S din 27 septembrie 2016 pronunțată de Tribunalul Brașov - Secția penală în Dosarul nr. 1.174/62/2015 și Sentința penală nr. 199 din 5 decembrie 2016 pronunțată de Tribunalul Alba - Secția penală în Dosarul nr. 4.654/107/2016.

S-a observat că celelalte hotărâri judecătorești menționate în cauză nu se referă la inculpați - funcționari bancari angajați ai CEC Bank - S.A., ci la cu totul alte unități bancare^7, cu excepția Deciziei penale nr. 705/A din 12 noiembrie 2015 pronunțate de Curtea de Apel Pitești - Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie în Dosarul nr. 2.183/90/2012 (obiectul judecății fiind infracțiunea de luare de mită, însă în cuprinsul hotărârii nu se face analiza calității de funcționar public a inculpatului).

Suplimentar, s-a constatat faptul că sesizarea este neclară, întrucât, pe de o parte, la modul declarativ, se solicită interpretarea dispozițiilor art. 147 raportat la cele ale art. 145 din Codul penal anterior, însă, în ceea ce privește argumentele aduse în susținerea sesizării, se face trimitere la actuala reglementare a noțiunii de „funcționar public“ prevăzute de art. 175 din Codul penal, iar, pe de altă parte, se relevă situația funcționarilor bancari angajați ai societăților bancare în care acțiunile aparțin numai statului român, dar se face trimitere la practica judiciară neunitară privind funcționarii bancari, în general, indiferent dacă sunt angajații unor societăți comerciale bancare cu capital integral de stat sau privat.

IX. Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să soluționeze recursul în interesul legii, examinând cu prioritate admisibilitatea sesizării cu recurs în interesul legii, raportul întocmit de judecătorul-raportor și dispozițiile legale ce se solicită a fi interpretate în mod unitar, reține următoarele:

În virtutea rolului său constituțional conferit de art. 126 alin. (3) din Legea fundamentală, Înalta Curte de Casație și Justiție asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii de către toate instanțele judecătorești prin cele două mecanisme instituite de Codul de procedură penală, respectiv recursul în interesul legii și procedura pronunțării hotărârilor prealabile.

Din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 471 și 472 din Codul de procedură penală aplicabile în materia recursului în interesul legii, rezultă că pentru a se apela la acest mecanism de unificare a practicii judiciare trebuie întrunite cumulativ mai multe condiții de admisibilitate.

În primul rând, promovarea recursului în interesul legii se realizează de unul dintre titularii prevăzuți în mod expres de art. 471 alin. (1) din Codul de procedură penală, cerință referitoare la calitatea procesuală activă a titularului sesizării, care este îndeplinită în cauză, având în vedere că Înalta Curte de Casație și Justiție a fost sesizată de către Avocatul Poporului.

Cererea, așa cum prevede art. 471 alin. (2) din Codul de procedură penală, trebuie să cuprindă anumite elemente de conținut, respectiv enunțarea soluțiilor diferite date problemei de drept și motivarea acestora, jurisprudența Curții Constituționale, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a Curții Europene a Drepturilor Omului sau, după caz, a Curții de Justiție a Uniunii Europene, opiniile relevante din doctrină, precum și soluția ce se propune a fi pronunțată în recursul în interesul legii, aspecte formale care se regăsesc în cuprinsul prezentei sesizări.

În ceea ce privește cea de-a doua condiție de admisibilitate, și anume ca norma de drept să fie în vigoare în forma reținută în cuprinsul hotărârilor, această cerință nu trebuie privită în sens strict, ea având ca premisă caracterul „actual“ al problemei de drept care face obiectul judecății, or, referitor la această chestiune, în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție sa arătat că aceasta presupune inclusiv raportarea problemei de drept la eventualele modificări legislative intervenite până la data soluționării recursului în interesul legii.

Întrunirea acestei cerințe are însă ca premisă caracterul «actual» al problemei de drept care face obiectul judecății, iar acest fapt presupune nu doar constatarea existenței unei jurisprudențe neunitare, ci și raportarea acesteia la eventualele modificări legislative intervenite până la data soluționării recursului în interesul legii.

În măsura în care până la data soluționării sesizării chestiunea de drept a fost tranșată legislativ, fie prin modificarea normei juridice care anterior a fost interpretată și aplicată diferit, fie prin adoptarea altor dispoziții legale care lămuresc problema de drept în discuție, dispare însăși premisa recursului în interesul legii, care în esență vizează existența unei reglementări îndoielnice, lacunare ori neclare, necesar a fi lămurită sub aspectul interpretării, pentru înlăturarea unei aplicări neunitare a acesteia“.^8

Din această perspectivă Completul competent să judece recursul în interesul legii constată că, în ceea ce privește sesizarea ce face obiectul prezentei cereri, condiția anterior menționată nu este îndeplinită, dispozițiile legale ale căror interpretare și aplicare se solicită - art. 147 alin. (1) și art. 145 din Codul penal anterior - au fost abrogate prin art. 250 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, iar, în prezent, aceste texte de lege mai sunt incidente doar în cazul faptelor săvârșite sub imperiul Codului penal anterior, în situația în care această lege este apreciată ca fiind mai favorabilă inculpatului.

În noul Cod penal, intrat în vigoare la 1 februarie 2014, s-a redefinit noțiunea analizată, astfel că această chestiune a fost tranșată fără echivoc, întrucât în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. c) se statuează explicit că „funcționar public“, în sensul legii penale, „este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: (...)

c)exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia“ și astfel se poate concluziona că angajatul CEC Bank - S.A. este funcționar public în sensul textului legal precitat, dar va trebui analizat, de la caz la caz, dacă statul mai este cel puțin acționar majoritar.

În acest context se observă că, potrivit art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 42/2005 privind instituirea unor măsuri de reorganizare a Casei de Economii și Consemnațiuni CEC - S.A. în vederea privatizării, „(...) CEC - S.A., persoană juridică română de drept privat, este organizată și funcționează ca bancă în conformitate cu prevederile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, republicată, fiindu-i aplicabilă legislația în domeniul bancar, cu excepțiile prevăzute în prezenta ordonanță de urgență“.

Însă condiția esențială pentru promovarea recursului în interesul legii, ce rezultă din analiza coroborată a dispozițiilor art. 471 alin. (1) și (3) din Codul de procedură penală și ale art. 472 din Codul de procedură penală, o reprezintă existența unei probleme de drept care a primit rezolvări diferite din partea instanțelor judecătorești, prin hotărâri definitive, ce trebuie dovedită prin anexarea acestora la cererea formulată de titularul sesizării.

Raportând și această din urmă cerință la datele concrete ale cauzei cu care a fost învestit completul competent să judece recursul în interesul legii, se observă că nu este îndeplinită, întrucât jurisprudența atașată actului de sesizare^9 cuprinde doar șase (6) hotărâri judecătorești, dintre care patru (4) pentru susținerea opiniei conform căreia funcționarii bancari, angajați ai societăților bancare ale căror acțiuni aparțin în proporție de 100% statului (CEC Bank - S.A.), sunt funcționari publici în accepțiunea art. 147 alin. (1) raportat la art. 145 din Codul penal anterior, chiar dacă numai una dintre ele conține în considerente referiri la funcționari CEC Bank:

–Decizia penală nr. 757/2015 din 21 mai 2015, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală în Dosarul nr. 2.505/98/2013 (942/2015) - în care se face referire la funcționari bancari angajați ai R.I.B. Bank;

–Decizia penală nr. 1.077 din 14 mai 2013, pronunțată de Curtea de Apel Craiova - Secția penală și pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 21.948/215/2011 - în care se face vorbire de funcționari CEC Bank - S.A. cercetați și judecați pentru infracțiuni de înșelăciune și de fals și pentru care în Codul penal anterior nu se cerea condiția ca subiectul activ să aibă calitatea de funcționar public;

–Sentința penală nr. 169 din 27 septembrie 2016, pronunțată de Tribunalul Brașov în Dosarul nr. 1.174/62/2015 - care vizează funcționari ai CEC Bank - S.A., dar care este nedefinitivă și nu poate fi avută în vedere pentru acest motiv.

Dintre celelalte două (2) hotărâri judecătorești care sunt atașate în susținerea opiniei contrare, doar una dintre acestea se referă la funcționari bancari ai CEC Bank S.A. - Sucursala Râmnicu Vâlcea - Decizia penală nr. 1.382/A din 19 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală în Dosarul nr. 2.900/116/2012, iar a doua nu poate fi valorificată din perspectiva recursului în interesul legii, întrucât se referă la funcționari din cadrul unei societăți bancare ale cărei acțiuni nu aparțin statului român (Banca Comercială Română) - Decizia penală nr. 1.071 din 29 decembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Suceava - Secția penală și pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 9.895/193/2014.

Totodată, analizând și jurisprudența atașată punctului de vedere exprimat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție transmis, se constată că numai în cadrul Secției a II-a penale de la nivelul Curții de Apel București se relevă existența a două hotărâri definitive care au rezolvat diferit problema de drept supusă atenției Completului competent să soluționeze recursul în interesul legii: Decizia penală nr. 1.997/R din 24 octombrie 2013 pronunțată în Dosarul nr. 2.298/292/2012 (1.207/2013) și Decizia penală nr. 1.382/A din 19 octombrie 2015 pronunțată în Dosarul nr. 2.900/116/2012 (161/2015).

Prin urmare, autorul sesizării nu a făcut dovada rezolvării diferite a problemei de drept deduse interpretării, așa cum impun dispozițiile art. 471 alin. (1) și (3) din Codul de procedură penală și ale art. 472 din același cod, dat fiind că jurisprudența existentă la nivel național este unitară (cu excepția unei singure Hotărâri judecătorești definitive nr. 1.382/A din 19 octombrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a II-a penală în Dosarul nr. 2.900/116/2012) și în sensul că instanțele, prin raportare la art. 147 și 145 din Codul penal anterior, au reținut calitatea de funcționar public a angajaților societăților bancare ale căror acțiuni aparțin în proporție de 100% statului român.

Așadar, în speță, nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 471-472 din Codul de procedură penală, întrucât numărul de hotărâri definitive identificate și atașate în anexe este nesemnificativ (doar cinci), dintre care numai una pentru a susține opinia contrară celei exprimate de instanțele judecătorești, fiind absolut nerelevantă și insuficientă pentru a ilustra existența unei practici judiciare diferite, care să justifice declanșarea mecanismului de unificare al recursului în interesul legii instituit de codificarea procesual penală.

În acest context, Completul competent să soluționeze recursul în interesul legii, reținând că în speță este identificată practică diferită exclusiv la nivelul Curții de Apel București, face referire la jurisprudența anterioară a Secțiilor Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, ilustrată în cuprinsul deciziilor nr. V din 19 ianuarie 2009 și nr. VI din 20 septembrie 2010 pronunțate în recurs în interesul legii, în care s-a statuat că atunci când se constată existența unei practici neunitare la nivelul unei singure curți de apel, există alte modalități de rezolvare a divergențelor de opinii ori pârghii de unificare a acestora, nefiind justificată punerea în mișcare a mecanismului reprezentat de promovarea recursului în interesul legii.

Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii, având în vedere considerentele expuse în legătură cu problema de drept examinată, constată că există practică unitară la nivelul instanțelor judecătorești, cu excepția Curții de Apel București, că numărul hotărârilor judecătorești este irelevant și insuficient, iar problema de drept nu mai subzistă în noua codificare penală, nefiind îndeplinite toate condițiile de admisibilitate reglementate de norma procesual penală în materia recursului în interesul legii, astfel că, în temeiul art. 473 și art. 474 din Codul de procedură penală raportat la dispozițiile art. 471 alin. (3) din Codul de procedură penală, va respinge, ca inadmisibilă, sesizarea Avocatului Poporului.

ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

În numele legii

DECIDE:

Respinge, ca inadmisibil, recursul în interesul legii declarat de Avocatul Poporului privind interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 147 raportat la dispozițiile art. 145 din Codul penal din 1969, în sensul de a stabili dacă funcționarul bancar angajat într-o societate bancară pe acțiuni (CEC Bank - S.A.), care aparțin în proporție de 100% statului român, se încadrează în categoria funcționarilor publici.

Obligatorie, potrivit art. 474 alin. (4) din Codul de procedură penală.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 aprilie 2017.

PREȘEDINTELE ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

IULIA CRISTINA TARCEA

Magistrat-asistent,

Silvia Sanda Iancu