Instrucţiuni din 28 ianuarie 2003

În temeiul art. 28 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 şi al art. 22 alin. (1) din Legea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat,

Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucţiuni.

Introducere

Finanţarea prin fonduri proprii sau cvasiproprii poate fi mai atractiva pentru anumite categorii de întreprinderi aflate în diferite stadii de dezvoltare decât finanţarea exclusiv prin împrumuturi, avându-se în vedere costurile aferente serviciului datoriei, riscurile la care se expun întreprinderile prea dependente de finanţarea prin credite şi aversiunea numeroaselor instituţii de credit faţă de risc. Totodată expansiunea pieţei de capital de risc oferă perspective de creştere economică şi creare de noi locuri de muncă.

Capitalul de risc încurajează o reorientare a finantarilor în scopul sustinerii creării de noi întreprinderi, a întreprinderilor cu tehnologie avansată şi a microintreprinderilor, precum şi spre alte iniţiative care presupun un capital de risc.

Un deficit de fonduri proprii, care implica existenta unei imperfectiuni persistente a pieţei de capital care nu permite ca oferta sa satisfacă cererea la un preţ acceptabil pentru ambele părţi, afectează în special întreprinderile mici şi mijlocii (IMM). Acest deficit afectează, pe de o parte, întreprinderile cu tehnologie avansată, inovatoare şi în special firmele nou-create, cu un potenţial de creştere ridicat, şi, pe de altă parte, un larg evantai de întreprinderi aflate în diferite stadii de dezvoltare şi care operează în diferite sectoare, al căror potenţial de creştere este mai scăzut şi care nu pot găsi finanţare pentru proiectele lor de extindere fără aport de capital de risc din exterior.

Ţinând cont de avantajele ce se pot obţine prin creşterea aportului de capital în activităţi cu grad ridicat de risc şi de dificultăţile pe care le intampina operatorii economici implicaţi în acest gen de activităţi, în funcţie de strategia de dezvoltare a anumitor sectoare economice, autorităţile publice pot lua măsuri de încurajare a dezvoltării pieţelor de capital de risc, cum sunt:

a)promovarea liberei iniţiative;

b)relaxarea constrangerilor fiscale ce apasa asupra capitalului, cum ar fi un tratament mai puţin favorabil decât cel destinat finanţării prin împrumuturi;

c)măsuri care favorizează integrarea pieţelor;

d)relaxarea constrangerilor datorate reglementărilor, inclusiv restrictii în materia plasamentelor impuse unor tipuri de instituţii financiare şi procedurile administrative legate de constituirea unei întreprinderi.

Astfel de măsuri trebuie să fie compatibile cu prevederile Legii nr. 143/1999, cu modificările ulterioare.

1.Definiţie

Capitalul de risc reprezintă finanţarea prin participare la capitalul întreprinderilor în scopul infiintarii şi/sau dezvoltării acestora (subscriere de acţiuni la constituire sau la majorarea capitalului social). Capitalul de risc este implicat în activităţi cu grad ridicat de risc (finanţarea unor noi tehnologii sau produse, pătrunderea pe noi pieţe prin investiţii directe sau de portofoliu etc.) care în mod normal nu atrag subscrieri de capital sau finanţări prin forme traditionale. Finanţarea lor se realizează de regula cu participarea băncilor, societăţilor de asigurări şi a altor agenţi financiari specializaţi. Termenul "capital de risc" se referă în principal la capitalul de risc furnizat prin fondurile de investiţii (fondurile de capital de risc) create în acest scop. Aceste fonduri reprezintă o combinaţie de fonduri proprii, fonduri "mezanin"*) şi fonduri împrumutate, iar termenul "capital de risc" acoperă ansamblul acestor finanţări. Fondurile de investiţii sunt reglementate prin Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 26/2002 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, aprobată şi modificată prin Legea nr. 513/2002.

Notă *) Fond "mezanin" - provizion financiar al unei societăţi după ce s-a asigurat finanţarea de pornire. Acest tip de finanţare reprezintă un stadiu intermediar în finanţarea unei noi societăţi, aflându-se între furnizarea unui credit şi cumpărarea de acţiuni.

2.Scopul şi domeniul de aplicare

2.1.Prezentele instrucţiuni au ca obiective principale:

a)precizarea modului în care Consiliul Concurentei aplica definitia ajutorului de stat prevăzută la art. 2 din Legea nr. 143/1999 măsurilor destinate furnizarii sau sustinerii capitalului de risc (măsuri de capital de risc);

b)definirea criteriilor care permit Consiliului Concurentei sa autorizeze măsuri de acest tip care constituie efectiv ajutoare de stat.

2.2.Prevederile acestor instrucţiuni nu deroga de la prevederile Regulamentului privind ajutorul de stat pentru salvarea şi restructurarea firmelor în dificultate.

Consiliul Concurentei va acorda o atenţie deosebită necesităţii de a evita ca prezentele instrucţiuni să fie utilizate pentru a modifica sensul principiilor enunţate în regulamentele şi instrucţiunile în vigoare în domeniul ajutorului de stat.

3.Justificarea controlului fondurilor publice acordate pentru finanţarea măsurilor de capital de risc

3.1.Pe lângă obligaţia controlului ajutoarelor de stat acordate, atunci când autorităţile publice decid sa angajeze fonduri de stat sau sa încurajeze măsuri ce vizează promovarea capitalului de risc, trebuie să aibă în vedere reducerea pe cat posibil a următoarelor categorii de risc:

a)riscul ca avantajele oferite beneficiarilor (investitori sau întreprinderi) sa creeze distorsionarea concurentei în raport cu concurentii de pe piaţa;

b)riscul numit "influenţa nulă" sau absenta efectului de stimulare. Unele întreprinderi finanţate din fonduri publice ar fi putut în orice caz să obţină finanţarea în aceleaşi condiţii, din alte surse. Deşi este o situaţie mai rar intalnita, în acest caz fondurile publice sunt utilizate inutil;

c)riscul "efectului de evicţiune", adică existenta măsurilor finanţate prin intermediul fondurilor publice ar putea descuraja alţi investitori potenţiali de a furniza capital.

3.2.În fundamentarea deciziei de autorizare sau de interzicere a acordării ajutoarelor pentru măsuri vizând promovarea capitalului de risc, Consiliul Concurentei va ţine seama de respectarea acestor cerinţe.

4.Beneficiarii

Măsurile de capital de risc pot conferi ajutor pentru cel puţin trei tipuri de beneficiari ("niveluri"):

a)Ajutor pentru investitori

Atunci când o măsura permite investitorilor sa participe la capitalul unei întreprinderi sau grup de întreprinderi în condiţii mai avantajoase decât pentru alţi investitori publici ori dacă aceasta investiţie ar fi efectuată în absenta acestei măsuri, investitorii respectivi obţin un avantaj. Acest avantaj se menţine, de asemenea, şi în cazul în care măsura îl determina pe investitor sa acorde el însuşi un avantaj societăţii sau societăţilor în cauza. Faptul ca în absenta acestei măsuri existenta unei disfunctionalitati a pieţei ar descuraja toţi investitorii să efectueze asemenea investiţii nu este suficienta în sine pentru a respinge prezumţia existenţei unui avantaj. Condiţii mai avantajoase sunt acordate investitorilor pentru a compensa factorii care determina aceasta disfunctionalitate a pieţei, iar Consiliul Concurentei apreciază ca aceasta compensare reprezintă un avantaj care constituie ajutor de stat dacă investitorii sunt agenţi economici şi dacă sunt îndeplinite celelalte condiţii prevăzute la art. 2 din Legea nr. 143/1999 şi, în special, condiţia de selectivitate.

b)Ajutor în favoarea unei structuri sau a unui fond intermediar

O măsura ce vizează promovarea capitalului de risc poate să prevadă crearea unui fond sau a altei structuri de plasament care din punct de vedere juridic este distinctă de investitori şi de întreprinderile beneficiare. Este necesar să se determine în ce măsura acest fond sau aceasta structura poate fi considerată ca un agent economic care beneficiază de ajutor de stat.

Consiliul Concurentei considera ca un fond este mai curând o structura care permite transferul unui ajutor către investitorii şi/sau întreprinderile în care se realizează investiţia decât beneficiarul propriu-zis al ajutorului. Totuşi, în anumite cazuri, în special atunci când măsurile implica transferuri în favoarea fondurilor care grupează un număr mare de investitori diferiţi, fondul poate avea caracterul unei întreprinderi independente. În acest caz ne aflam în prezenta unui ajutor, cu excepţia cazului în care investiţia a fost realizată în condiţii considerate acceptabile pentru un operator economic obişnuit care operează într-o economie de piaţa şi care nu conferă, în consecinţa, nici un avantaj beneficiarului.

c)Ajutor pentru întreprinderile în care se realizează investiţia

Principalul criteriu în funcţie de care se stabileşte existenta unui ajutor este stabilirea modului în care întreprinderea a beneficiat de investiţie, şi anume dacă investiţia s-a realizat în condiţii care ar fi acceptabile pentru un investitor privat care operează într-o economie de piaţa. Acest criteriu poate fi îndeplinit, de exemplu, atunci când investiţia efectuată prin măsuri de capital de risc este realizată pari passu cu unul sau mai mulţi investitori de acest tip (resursele statului sunt furnizate în condiţii identice cu cele aplicate investitorilor privati - clauza pari passu). Atunci când nu avem de a face cu aceasta situaţie, faptul ca deciziile de investiţii sunt luate de gestionării comerciali ai fondurilor de capital de risc sau de reprezentanţi ai investitorilor, în vederea maximizării profitului, constituie un indicator important, dar nu suficient. Consiliul Concurentei trebuie să ţină cont, de asemenea, de faptul ca avantajele acordate investitorilor fondurilor pot fi transferate întreprinderilor beneficiare, atunci când investiţiile nu sunt realizate din fonduri pari passu cu un investitor privat supus condiţiilor economiei de piaţa. Atunci când o măsura privind capitalul de risc permite reducerea riscurilor şi/sau creşterea profiturilor pe care investitorii le vor realiza dintr-o anumită investiţie, se poate considera ca investitorii nu acţionează ca agenţi economici obisnuiti.

5.Evaluarea compatibilitatii măsurilor de capital de risc

5.1.Consiliul Concurentei va solicita dovada existenţei unei disfunctionalitati a pieţei înainte de autorizarea măsurilor de capital de risc care nu intră în sfera de aplicare a celorlalte reglementări existente în domeniul ajutorului de stat. Aceste măsuri, finanţate în totalitate sau parţial prin ajutoare de stat, nu trebuie să depăşească echivalentul în lei al unui milion de euro. Disfunctionalitatea pieţei poate fi definită ca o situaţie în care nu este atinsa eficienta economică, datorită imperfectiunilor mecanismelor pieţei (dezechilibru între cerere şi oferta, alocarea defectuoasă a resurselor etc.). Evidentierea existenţei unei disfunctionalitati a pieţei nu modifica totuşi caracterul de ajutor al unei anumite măsuri şi nici necesitatea de a evalua compatibilitatea acesteia cu legislaţia în vigoare în domeniul ajutorului de stat.

5.2.Atunci când este evidenţiată existenta unei disfunctionalitati a pieţei, Consiliul Concurentei va examina dacă măsura de ajutor de stat este proporţională cu gradul de disfunctionalitate estimat al pieţei şi va urmări ca orice eventuala neconcordanta să fie minima. Acest obiectiv poate fi cel mai bine îndeplinit prin măsuri suficiente pentru a asigura aportul de capital al investitorilor care acţionează pe piaţa şi care fac ca deciziile de investiţii să fie luate pe baze comerciale şi în condiţii cat mai apropiate de cele care ar prevala într-o economie de piaţa.

5.3.Pentru a asigura compatibilitatea cu legislaţia în domeniul ajutorului de stat, trebuie îndeplinite următoarele condiţii:

a)investiţiile sau cea mai mare parte a lor să fie limitate la întreprinderile mici şi/sau mijlocii în momentul infiintarii ori în faze incipiente;

b)măsura trebuie să se concentreze mai ales pe asigurarea capitalului de risc decât pe asigurarea altor forme de finanţare;

c)deciziile de investiţii trebuie să fie determinate de obţinerea de profit. În acest caz este necesar sa existe o legătură între performanţele financiare ale fondului şi remunerarea persoanelor responsabile pentru luarea deciziilor de investiţii. De asemenea, investiţia în capitalul social al întreprinderilor ţinta trebuie facuta pe baze comerciale de către investitori care operează în economia de piaţa, fiind necesară o implicare semnificativă a acestora (implicare semnificativă înseamnă cel puţin 30% din capitalul fondului);

d)gradul de distorsionare a concurentei între investitori şi între fondurile de investiţii trebuie redus la minimum. Aceasta se poate realiza prin licitaţii deschise, care au ca obiect stabilirea condiţiilor preferenţiale oferite investitorilor. Alternativ, condiţiile preferenţiale pot fi stabilite la iniţierea fondului de investiţii şi pot fi puse la dispoziţie tuturor investitorilor interesaţi;

e)investiţia facuta de fond trebuie să se realizeze pe baza unui plan de afaceri;

f)măsurile trebuie să prevadă un "mecanism de ieşire" pentru participarea directa sau indirecta a statului în întreprinderile individuale;

g)existenta unei limite maxime a cumulului măsurilor de ajutor de stat acordat unei singure întreprinderi.

5.4.În evaluarea facuta de Consiliul Concurentei se va tine cont de specificitatea regionala a oricărei măsuri, aceasta fiind supusă unui test de proportionalitate global.

6.Măsuri ce constituie ajutor de stat

Măsurile de capital de risc care reprezintă ajutor de stat sunt următoarele:

a)constituirea fondurilor de investiţii (fonduri de capital de risc) în care statul este partener, investitor sau parte, chiar în condiţii mai puţin avantajoase decât ceilalţi investitori;

b)subvenţii nerambursabile vărsate în fondurile de capital de risc în scopul acoperirii unei părţi a cheltuielilor lor administrative şi de gestiune;

c)celelalte instrumente financiare instituite în favoarea investitorilor de capital de risc sau a fondurilor de capital de risc menite sa încurajeze furnizarea de capitaluri suplimentare pentru investiţii;

d)garanţii acordate investitorilor de capital de risc sau fondurilor de capital de risc, care acoperă o parte din pierderile legate de investiţii, ori garanţii oferite pentru împrumuturile acordate investitorilor sau fondurilor pentru investiţii în capital de risc;

e)stimulente fiscale acordate investitorilor pentru a-i determina să efectueze investiţii în capital de risc.

7.Condiţii care trebuie respectate în aplicarea prezentelor instrucţiuni

Dispoziţiile prezentelor instrucţiuni se aplică cu respectarea prevederilor Regulamentului privind forma, conţinutul şi alte detalii ale notificării unui ajutor de stat, precum şi ale Regulamentului privind pragul minim al ajutorului de stat care nu cade sub incidenţa obligaţiei de notificare, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 27/2000.

8.Ajutoarele de stat care intra sub incidenţa prezentelor instrucţiuni

Prezentele instrucţiuni se aplică ajutoarelor de stat acordate pentru măsuri de capital de risc, notificate după intrarea în vigoare a acestor instrucţiuni, precum şi atunci când ajutoarele de stat au fost notificate înainte de intrarea lor în vigoare, dar decizia Consiliului Concurentei este ulterioară acestei date sau Consiliul Concurentei nu a emis încă o decizie.

9.Intrarea în vigoare a prezentelor instrucţiuni

În conformitate cu prevederile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 22 alin. (5) din Legea nr. 143/1999, prezentele instrucţiuni vor fi puse în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurentei şi vor intra în vigoare de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.