Decizie nr. 282 din 27 martie 2012

Augustin Zegrean - preşedinte

Aspazia Cojocaru - judecător

Acsinte Gaspar - judecător

Petre Lăzăroiu - judecător

Mircea Ştefan Minea - judecător

Ion Predescu - judecător

Puskas Valentin Zoltan - judecător

Tudorel Toader - judecător

Mihaela Senia Costinescu - magistrat-asistent-şef

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Daniel Liviu Arcer.

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Excepţia a fost ridicată de Societatea Comercială Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal, de Societatea Comercială Antrepriza de Lucrări Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi în Dosarul nr. 9.197/99/2010 al Tribunalului Iaşi - Secţia comercială şi contencios administrativ şi de Societatea Comercială Gironap Prod - S.A. din Oneşti în Dosarul nr. 11/32/2011 al Curţii de Apel Bacău - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal.

Dosarele Curţii Constituţionale nr. 7D/2011, nr. 194D/2011 şi nr. 286D/2011 au fost conexate în şedinţa publică din 21 februarie 2012, când, având nevoie de timp pentru deliberare, Curtea a amânat cauza pentru datele de 23 februarie, 28 februarie, 6 martie şi 7 martie 2012, dată la care s-a dispus redeschiderea dezbaterilor în şedinţă publică pentru data de 27 martie 2012.

La apelul nominal se prezintă Societatea Comercială Gironap Prod - S.A. din Oneşti, prin avocatul Amelia Teis, cu împuternicire avocaţială depusă la dosar, lipsind celelalte părţi, faţă de care procedura de citare a fost legal îndeplinită.

Cauza fiind în stare de judecată, preşedintele acordă cuvântul avocatului autorului excepţiei de neconstituţionalitate, care susţine admiterea criticilor formulate, arătând că reţinerea unei cote-părţi din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului contravine caracterului gratuit al procedurii administrativ-jurisdicţionale.

Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca neîntemeiată, dispoziţiile criticate având ca scop sancţionarea comportamentelor necorespunzătoare în cadrul procedurilor de achiziţii publice.

CURTEA,

având în vedere actele şi lucrările dosarelor, reţine următoarele:

Prin Încheierea nr. 4.259 din 4 noiembrie 2010, pronunţată în Dosarul nr. 9.805/86/2010, Tribunalul Suceava - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Excepţia a fost ridicată de Societatea Comercială Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea într-o cauză având ca obiect anularea dispoziţiei emise de preşedintele Consiliului Judeţean Suceava prin care s-a dispus reţinerea unei sume din garanţia de participare depusă de contestator.

Prin Încheierea din 14 ianuarie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 9.197/99/2010, Tribunalul Iaşi - Secţia comercială şi contencios administrativ a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Excepţia a fost ridicată de Societatea Comercială Antrepriza de Lucrări Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi într-o cauză având ca obiect anularea adresei prin care se reţine o parte din garanţia de participare constituită de autoarea excepţiei, în temeiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Prin Decizia nr. 117 din 31 ianuarie 2011, pronunţată în Dosarul nr. 11/32/2011, Curtea de Apel Bacău - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Excepţia a fost ridicată de Societatea Comercială Gironap Prod - S.A. din Oneşti într-o cauză având ca obiect o plângere formulată împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a respins ca nefondată o contestaţie privind procedura de atribuire în materia achiziţiilor publice.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate Societatea Comercială Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea apreciază că prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 contravin dispoziţiilor constituţionale care consacră principiile nediscriminării şi neretroactivităţii legii civile.

Dispoziţiile criticate creează discriminări între persoanele care au formulat contestaţii ce sunt supuse soluţionării Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, indiferent de data la care au fost introduse, şi persoanele care au formulat contestaţii în faţa instanţelor judecătoreşti. Astfel, dacă în ceea ce priveşte prima categorie de justiţiabili, ordonanţa de urgenţă criticată instituie aplicabilitatea imediată a normelor noi, în ceea ce priveşte a doua categorie, ordonanţa prevede ultraactivitatea legii vechi.

Prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010, care prevăd aplicarea dispoziţiilor ordonanţei de urgenţă tuturor contestaţiilor soluţionate de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, indiferent de data la care au fost introduse, încalcă dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţie. Normele urmează să se aplice inclusiv unor contestaţii ce privesc proceduri de licitaţie începute înainte de intrarea în vigoare a ordonanţei, deci se răsfrâng asupra unor acte şi unor raporturi juridice anterioare noilor norme, ceea ce este de natură a contraveni principiului neretroactivităţii.

În ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate având ca obiect prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, autorul excepţiei susţine că reţinerea unei părţi din garanţia de participare pentru simplul fapt al respingerii unei contestaţii, indiferent de motivul respingerii, de exercitarea cu rea-credinţă sau de producerea unui prejudiciu creat autorităţii contractante, constituie o veritabilă expropriere, fără a fi întrunite condiţiile de declarare a utilităţii publice. Reţinerea unei părţi din garanţia de participare, pe motivul respingerii contestaţiei promovate înaintea jurisdicţiei speciale administrative, contravine dispoziţiilor art. 21 alin. (4) din Constituţie, potrivit cărora aceste jurisdicţii sunt facultative şi gratuite, iar reţinerea proporţională cu valoarea contractului printr-un sistem similar celui prin care se calculează taxele judiciare de timbru înlătură caracterul gratuit al jurisdicţiei speciale administrative, transformând-o într-un serviciu prestat cu titlu oneros.

Societatea Comercială Antrepriza de Lucrări Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi apreciază că prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 instituie o răspundere materială independentă de producerea unui prejudiciu, ceea ce constituie de fapt o amendă cu funcţie de descurajare a accesului la justiţie şi de afectare nejustificată a patrimoniului petentului. Dispoziţiile criticate restrâng abuziv accesul la justiţie sub forma aplicării unei sancţiuni pecuniare în cuantum predeterminat petenţilor care se adresează Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Această restrângere contravine prevederilor constituţionale, deoarece nu sunt întrunite condiţiile prevăzute în alin. (2) al art. 53 şi nu este proporţională cu situaţia care a determinat-o, aducând atingere înseşi existenţei liberului acces la justiţie.

Societatea Comercială Gironap Prod - S.A. din Oneşti apreciază că prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 relevă fără putinţă de tăgadă caracterele de sancţiune şi de obstacol în calea liberului acces la justiţie. Conform dispoziţiilor ordonanţei de urgenţă, pentru a te adresa justiţiei, este necesară parcurgerea prealabilă a procedurii de contestare a actelor autorităţii contractante în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Rezultă fără îndoială că dispoziţiile criticate au un caracter descurajator, acţionând şi în acest caz ca o veritabilă piedică în calea justiţiei. Inhibarea în exercitarea dreptului de a contesta, determinată de o astfel de prevedere legală, nu este susceptibilă de a fi înlăturată nicicum, rezultatul soluţionării unei cauze nefiind predictibil, depinzând de apărările, probele şi circumstanţele relevate. A cere operatorilor economici să evalueze corect şansele de câştig este un deziderat imposibil şi periculos.

Pe de altă parte, reţinerea garanţiei de participare ar putea fi calificată drept judicioasă şi constituţională dacă este asimilată unei sancţiuni procedurale pentru partea aflată în culpă procesuală. Or, potrivit art. 278 alin. (8) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei. Aşadar, partea care nu obţine o soluţie favorabilă la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor va fi sancţionată de două ori pentru aceeaşi faptă, respectiv pentru culpa procesuală, fiind obligată atât la plata cheltuielilor efectuate cu soluţionarea contestaţiei, cât şi la plata cotei corespunzătoare din garanţia de participare.

Tribunalul Suceava - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal, contrar prevederilor art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, nu şi-a exprimat opinia cu privire la excepţia de neconstituţionalitate.

Tribunalul Iaşi - Secţia comercială şi contencios administrativ apreciază că excepţia este neîntemeiată, întrucât dispoziţiile criticate nu restrâng exerciţiul unor drepturi sau libertăţi, ci reglementează reguli procedurale cu privire la judecarea contestaţiei în materia achiziţiilor publice.

Curtea de Apel Bacău - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal apreciază că, faţă de principiile ce guvernează materia achiziţiilor publice, faţă de caracterul şi termenele impuse de aceste proceduri, este de dorit să fie evitate situaţiile în care s-ar promova contestaţii prin abuz de drept, iar sancţiunea prevăzută de norma în discuţie vizează tocmai aceste situaţii. O atare concluzie rezultă din dispoziţiile art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, care prevăd că suma reţinută contestatorului în situaţia în care instanţa admite plângerea împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor se restituie acestuia.

În conformitate cu dispoziţiile art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actele de sesizare au fost comunicate preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi formula punctele de vedere cu privire la excepţia de neconstituţionalitate.

Guvernul apreciază că prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu încalcă prevederile constituţionale invocate de autorii excepţiei, ci constituie expresia dreptului recunoscut legiuitorului de a institui, în considerarea unor situaţii speciale, reguli de procedură, precum şi modalităţi particulare de exercitare a drepturilor procedurale.

Avocatul Poporului apreciază că prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 nu contravin dispoziţiilor constituţionale care consacră principiile nediscriminării şi neretroactivităţii legii civile, întrucât situaţiile procesuale pe care le reglementează art. II din ordonanţă sunt obiectiv diferite, pe de o parte, şi îşi găsesc aplicarea exclusiv de la data intrării lor în vigoare, pe de altă parte.

Cât priveşte dispoziţiile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, acestea încalcă prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (4) privind jurisdicţiile speciale administrative, art. 44 alin. (3) referitor la expropriere şi ale art. 136 alin. (5) privind inviolabilitatea proprietăţii private. Situaţia reglementată este aplicabilă în materia jurisdicţiei speciale administrative, care, potrivit Constituţiei, ar trebui să fie facultativă şi gratuită. Or, măsura reţinerii unei părţi din garanţia constituită contravine caracterului gratuit al jurisdicţiei şi aduce atingere în mod evident patrimoniului contestatorului, fără ca această ingerinţă să respecte un raport rezonabil de proporţionalitate între scopul urmărit şi mijloacele folosite.

Preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepţia de neconstituţionalitate.

CURTEA,

examinând actele de sesizare, punctele de vedere ale Guvernului şi Avocatului Poporului, rapoartele întocmite de judecătorul-raportor, susţinerile părţii prezente, concluziile procurorului, notele scrise depuse, dispoziţiile de lege criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr. 47/1992, reţine următoarele:

Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992, să soluţioneze excepţia de neconstituţionalitate.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl reprezintă prevederile art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 453 din 2 iulie 2010, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 278/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 898 din 31 decembrie 2010, precum şi prevederile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, prevederi care au următorul conţinut:

–Art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010: "Începând cu data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, contestaţiilor soluţionate de prima instanţă, respectiv Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, li se aplică prevederile acesteia.";

–Art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: "(1) În măsura în care Consiliul respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume:

a)între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv - 1% din această valoare;

b)între 420.001 lei şi 4.200.000 lei inclusiv - 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei;

c)între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv - 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depăşeşte 4.200.001 lei;

d)între 42.000.001 lei şi 420.000.000 lei inclusiv - 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depăşeşte 42.000.001 lei;

e)între 420.000.001 lei şi 4.200.000.000 lei inclusiv - 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depăşeşte 420.000.001 lei;

f)peste 4.200.000.001 lei - 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depăşeşte 4.200.000.001 lei.

(2)În măsura în care instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a returna contestatorului sumele prevăzute la alin. (1), în cel mult 5 zile lucrătoare de la data pronunţării deciziei instanţei de judecată."

În opinia autorilor excepţiei de neconstituţionalitate, prevederile legale criticate contravin dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 15 alin. (2) privitor la neretroactivitatea legii civile, art. 16 alin. (1) care consacră principiul egalităţii în drepturi, art. 21 alin. (1), (2) şi (4) privind liberul acces la justiţie şi regimul jurisdicţiilor speciale administrative, art. 44 alin. (3) referitor la expropriere, art. 53 alin. (2) referitor la condiţiile de restrângere a exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi şi în art. 136 alin. (5) privind inviolabilitatea proprietăţii private.

I. Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea reţine că, prin dispoziţiile art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010, s-au instituit norme cu caracter tranzitoriu cu privire la soluţionarea proceselor şi cererilor în materia achiziţiilor publice aflate în curs de derulare în faţa instanţelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010, stabilindu-se că acestea vor continua să se judece în condiţiile şi după procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost începute. Pentru contestaţiile soluţionate de prima instanţă - Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante - legiuitorul a statuat că acestea se supun prevederilor ordonanţei de urgenţă de la data intrării ei în vigoare.

Această opţiune a legiuitorului nu este contrară principiului neretroactivităţii legii civile şi nici principiului egalităţii în drepturi, întrucât instituie aplicarea imediată a normei procesuale, iar situaţiile procesuale reglementate sunt obiectiv diferite, regulile stabilite aplicându-se în egală măsură tuturor celor aflaţi în ipotezele normelor criticate. În acest sens Curtea s-a pronunţat prin Decizia nr. 152 din 30 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 420 din 11 mai 2004, statuând că "în ceea ce priveşte rezolvarea conflictului în timp al legilor de procedură, prin determinarea situaţiilor juridice care rămân supuse vechii reglementări, precum şi a celor care sunt guvernate de noua reglementare, aceasta nu constituie o problemă de constituţionalitate, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, ci una de aplicare a legii în timp, care este de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti".

Curtea constată că, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 47/1992, aceasta asigură controlul de constituţionalitate a legilor, a ordonanţelor Guvernului, a tratatelor internaţionale şi a regulamentelor Parlamentului, prin raportare la dispoziţiile şi principiile Constituţiei. Aşadar, nu intră sub incidenţa controlului de constituţionalitate exercitat de Curte aplicarea şi interpretarea legii, acestea fiind de resortul exclusiv al instanţei de judecată care judecă fondul cauzei, precum şi, eventual, al instanţelor de control judiciar, astfel cum rezultă din prevederile coroborate ale art. 126 alin. (1) şi (3) din Constituţie. Prin urmare, critica de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010, care vizează interpretarea şi aplicarea acestora de către instanţele de judecată, este inadmisibilă.

II. În ceea ce priveşte excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Curtea reţine următoarele:

Dispoziţiile legale referitoare la constituirea unei garanţii în vederea participării la procedura de atribuire a contractului au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. În preambulul ordonanţei de urgenţă, legiuitorul delegat îşi motivează intervenţia astfel:

Având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor comunitare, consecinţa cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiţii majore, cu impact social şi economic la nivel naţional sau local,

ţinând seama de faptul că în prezent procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică sunt îngreunate de utilizarea abuzivă a căilor de atac, respectiv a contestaţiilor, de existenţa prevederilor legale potrivit cărora autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a încheia contractul dacă decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau hotărârea primei instanţe de judecată a fost atacată, cu consecinţa afectării procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, este necesară scurtarea duratei acestora.

Totodată, pentru evitarea unui comportament necorespunzător din partea operatorilor economici care, constatând că nu au şanse de câştig, tergiversează aplicarea procedurii, este necesară sancţionarea acestora în vederea diminuării numărului foarte mare de contestaţii care îngreunează procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

1.O primă modificare în sensul celor expuse este introducerea în cuprinsul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 a dispoziţiilor art. 43^1, potrivit cărora: "(1) Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.

(2)Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Documentaţia de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii:

a)cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în anunţul/invitaţia de participare, în sumă fixă de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1);

b)perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute în vedere dispoziţiile art. 276 alin. (1), astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire."

Curtea reţine că garanţia de participare se constituie de către ofertant, adică de persoana care şi-a manifestat voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică, iar scopul constituirii acestei garanţii este acela de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia.

Potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, pot formula contestaţie în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor persoanele care au un interes legitim cu privire la contractul de achiziţie (în mod evident este vorba despre ofertanţii prevăzuţi de art. 431 din ordonanţă) şi care au suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante (în favoarea căreia au constituit garanţia de participare).

2.O altă modificare operată asupra Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 este aceea prevăzută de art. 275^1, potrivit căruia: "(1) În cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul, până la soluţionarea fondului cauzei, poate să dispună, în termen de 3 zile, la cererea părţii interesate, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziţie publică.

(2)Consiliul soluţionează cererea de suspendare luând în considerare consecinţele acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public.

(3)Decizia prevăzută la alin. (1) poate fi atacată la instanţa competentă, în mod separat, în termen de 5 zile de la comunicare."

Reglementarea anterioară prevedea suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la data soluţionării contestaţiei de către Consiliu.

În prezent, măsura suspendării poate fi dispusă numai ca urmare a întrunirii cumulative a următoarelor condiţii: partea interesată trebuie să justifice temeinic necesitatea adoptării acestei măsuri, măsura se impune pentru prevenirea unei pagube iminente şi măsura nu lezează alte interese, inclusiv interesul public.

3.Potrivit dispoziţiilor art. 278 din ordonanţă, soluţiile pe care le poate pronunţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în urma examinării, din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actului atacat sunt limitativ prevăzute de lege. Consiliul nu poate dispune alte măsuri în afara celor legal stabilite. Consiliul se pronunţă prin decizie astfel:

–admite contestaţia şi anulează în tot sau în parte actul atacat, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau poate dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire; cu privire la aceste aspecte Consiliul poate să dispună şi din oficiu;

–respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţia, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond;

–dispune continuarea sau anularea procedurii de achiziţie publică;

–ia act de renunţarea la soluţionarea contestaţiei de către contestator;

–obligă partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, la cererea părţii interesate.

4.Analizând dispoziţiile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Curtea constată că, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu are competenţa legală de a dispune prin decizie cu privire la garanţia de participare constituită în favoarea autorităţii contractante. Prin urmare, actul de dispoziţie cu privire la sumele cote-părţi din garanţia de participare nu poate fi calificat drept un act al autorităţii administrativ-jurisdicţionale.

Reţinerea sumelor prevăzute de ordonanţa de urgenţă de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 278^1 alin. (1), ca urmare a pronunţării de către Consiliu a deciziei de respingere a contestaţiei ca nefondată.

În cazul în care respingerea contestaţiei se întemeiază pe motivele că aceasta a fost tardiv introdusă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţia, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, autoritatea contractantă nu poate reţine suma.

Reţinerea sumelor prevăzute de ordonanţă de către autoritatea contractantă operează indiferent de poziţia subiectivă a contestatorului în exercitarea dreptului de a formula contestaţia împotriva actului administrativ. Aşa cum se arată în preambul, ordonanţa de urgenţă instituie o veritabilă sancţiune aplicabilă persoanei care atacă în contencios administrativ-jurisdicţional actul autorităţii contractante care a determinat sau riscă să determine producerea unui prejudiciu. Exercitarea dreptului material la acţiune se circumscrie astfel în sfera "comportamentului necorespunzător" prevăzut de art. 43^1 din ordonanţă.

Reţinerea sumelor nu este condiţionată de producerea unui prejudiciu autorităţii contractante. O posibilă cauză a producerii prejudiciului ar fi fost suspendarea procedurii de atribuire odată cu introducerea contestaţiei în faţa Consiliului, fapt ce ar fi determinat tergiversarea procedurii, cu implicaţii asupra gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate. Or, măsura suspendării poate fi dispusă, aşa cum s-a arătat mai sus, în condiţii restrictive, după evaluarea consecinţelor acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public [art. 275^1 alin. (2)].

Mai mult, în condiţiile în care, respingând contestaţia, Consiliul poate obliga contestatorul în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, la cererea autorităţii contractante [art. 278 alin. (8)], apare cu evidenţă că aceste cheltuieli nu mai pot constitui obiectul unui prejudiciu pe care autoritatea să şi-l acopere prin reţinerea sumelor din garanţia de participare la procedura de atribuire.

Sub aceste aspecte, reţinerea sumelor menţionate nu poate fi calificată drept cauţiune, funcţia acestei instituţii juridice, fiind, pe lângă aceea de a constitui o garanţie a seriozităţii petentului, şi cea de sursă de despăgubire a persoanei prejudiciate. Mai mult, consemnarea sumei stabilite drept cauţiune se face într-un cont distinct la dispoziţia instanţei, iar nu la dispoziţia părţii susceptibil a fi prejudiciate, aşa cum prevede art. 278^1 din ordonanţa criticată. Instanţa va dispune cu privire la despăgubirea persoanei prejudiciate; în caz contrar cauţiunea se restituie celui ce a consemnat-o, prin aceeaşi hotărâre prin care se respinge cererea de despăgubiri.

Prin urmare, analizând dispoziţiile care reglementează procedura soluţionării contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, Curtea constată că nu există nicio normă care să ateste existenţa vreunei taxe sau cauţiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorităţii administrativ-jurisdicţionale. Curtea reţine că gratuitatea consacrată de norma constituţională cuprinsă în art. 21 alin. (4) vizează lipsa oricărei contraprestaţii pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicţional, beneficiază de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicţională. Or, sub acest aspect, dispoziţiile ordonanţei criticate respectă cerinţa constituţională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicţionale.

Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art. 146 lit. d) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, precum şi al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu majoritate de voturi, în ceea ce priveşte excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006,

CURTEA CONSTITUŢIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

1.Respinge, ca inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Societatea Comercială Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal.

2.Respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, excepţie ridicată de Societatea Comercială Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal, de Societatea Comercială Antrepriza de Lucrări Drumuri şi Poduri - S.A. din Iaşi în Dosarul nr. 9.197/99/2010 al Tribunalului Iaşi - Secţia comercială şi contencios administrativ şi de Societatea Comercială Gironap Prod - S.A. din Oneşti în Dosarul nr. 11/32/2011 al Curţii de Apel Bacău - Secţia comercială, contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă şi general obligatorie.

Pronunţată în şedinţa publică din data de 27 martie 2012.

PREŞEDINTELE CURŢII CONSTITUŢIONALE,

AUGUSTIN ZEGREAN

Magistrat-asistent-şef,

Mihaela Senia Costinescu