Decizie nr. 12 din 2 iunie 2014

Dosar nr. 13/1/2014/HP/P

Corina Michaela Jîjîie - preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de

Casaţie şi Justiţie, preşedintele completului

Geanina Cristina Arghir - judecător la Secţia penală

Ioana Bogdan - judecător la Secţia penală

Lavinia Valeria Lefterache - judecător la Secţia penală

Lucia Rog - judecător la Secţia penală - judecător-

raportor

Ioana Alina Ilie - judecător la Secţia penală

Valentin Horia Şelaru - judecător la Secţia penală

Rodica Aida Popa - judecător la Secţia penală

Simona Cristina Neniţă - judecător la Secţia penală

Otilia Constantin - magistrat-asistent

S-a luat în examinare sesizarea formulată de către Curtea de Apel Braşov, Secţia penală şi pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. 790/62/2014 prin care, în baza art. 475 din Codul de procedură penală, se solicită Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei probleme de drept:

–Dacă infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal şi Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale) îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din Codul penal sau, dimpotrivă, sunt dezincriminate deoarece legiuitorul a înţeles să incrimineze în dispoziţiile art. 367 alin. (1) numai infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013).

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a fost constituit conform prevederilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală şi art. 27^4 din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Şedinţa este prezidată de către preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, doamna judecător Corina Michaela Jîjîie.

La şedinţa de judecată participă doamna Otilia Constantin, magistrat-asistent în cadrul Secţiei penale, desemnat în conformitate cu dispoziţiile art. 27^6 din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este reprezentat de doamna procuror Irina Kuglay.

Magistratul-asistent prezintă referatul cauzei, arătând că la data de 5 mai 2014 a fost depus raportul, întocmit în cauză de către judecătorul-raportor, doamna judecător Lucia Rog, prin care s-a exprimat opinia că faptele prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal, nefiind dezincriminate.

Totodată, precizează că la dosar s-au transmis hotărâri relevante în materie pronunţate de instanţele judecătoreşti de la nivelul Curţii de Apel Craiova, Curţii de Apel Timişoara, Curţii de Apel Bacău, Curţii de Apel Alba Iulia, Curţii de Apel Bucureşti, Curţii de Apel Cluj, Curţii de Apel Galaţi, Curţii de Apel Târgu Mureş, Curţii de Apel Oradea, precum şi punctele de vedere ale magistraţilor din cadrul acestor instanţe, punctul de vedere al magistraţilor din cadrul Curţii de Apel Constanţa, opinia majoritară fiind în sensul că infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea dinaintea modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013) nu îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din noul Cod penal, fiind dezincriminate.

De asemenea, arată că Direcţia de legislaţie, studii şi documentare din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a trimis la dosar punctul de vedere, acesta fiind în sensul că infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 se regăsesc în conţinutul prevederilor art. 367 din Codul penal, nefiind dezincriminate.

Se mai precizează că raportul a fost comunicat condamnatului A.A.M. în conformitate cu dispoziţiile art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală, acesta înaintând la dosar o cerere de asigurare a asistenţei juridice din oficiu, pentru a-şi expune punctul de vedere cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării.

Reprezentantul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, susţinând motivele inserate în concluziile scrise înaintate la dosarul cauzei, precum şi argumentele judecătorului-raportor, pe care arată că şi le însuşeşte, solicită pronunţarea unei decizii prin care problema de drept supusă dezlegării în cauza de faţă să primească următoarea rezolvare: Infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi, respectiv, art. 8 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013) nu au fost dezincriminate, elementele constitutive ale acestora regăsindu-se în art. 367 din Codul penal.

Preşedintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Corina Michaela Jîjîie, a declarat dezbaterile închise, reţinându-se dosarul în pronunţare privind sesizarea formulată.

ÎNALTA CURTE,

Asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul şi obiectul sesizării

Prin Încheierea din 2 aprilie 2014, pronunţată în Dosarul nr. 790/62/2014, în baza art. 475 din Codul de procedură penală, Curtea de Apel Braşov - Secţia penală şi pentru cauze cu minori a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept în sensul dacă infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013) îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din Codul penal sau, dimpotrivă, sunt dezincriminate deoarece legiuitorul a înţeles să incrimineze în dispoziţiile art. 367 alin. (1) numai infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013).

II. Expunerea succintă a cauzei

La data de 17 februarie 2014 Comisia de evaluare a incidenţei aplicării legii penale mai favorabile din cadrul Penitenciarului Codlea, constituită potrivit prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 836/2012 privind constituirea şi atribuţiile comisiilor de evaluare a incidenţei aplicării legii penale mai favorabile în cazul persoanelor aflate în executarea pedepselor şi măsurilor educative privative de libertate din perspectiva noilor reglementări penale şi procesual penale şi Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 116/2013 privind măsurile necesare pentru funcţionarea comisiilor de evaluare din penitenciare, din centrele de reeducare şi din centrele de reţinere şi arestare preventivă, precum şi pentru stabilirea unor măsuri în vederea bunei funcţionări a instanţelor pe durata desfăşurării activităţii acestor comisii, a sesizat Tribunalul Braşov pentru a dispune cu privire la aplicarea legii penale mai favorabile în privinţa condamnatului A.A.M.

Potrivit înscrisurilor ataşate sesizării, condamnatul se află în executarea pedepsei principale rezultante de 3 ani închisoare stabilită prin Sentinţa penală nr. 569/2011 a Tribunalului Dolj, definitivă prin neapelare. Această pedeapsă are ca pedepse componente pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 8 din Legea nr. 39/2003 cu referire la art. 2 pct. 18 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 din Codul penal anterior şi pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 25 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic. Pentru infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 condamnatului i-a fost aplicată şi pedeapsa complementară prevăzută de art. 64 alin. 1 lit. a) şi lit. b) din Codul penal anterior.

În fapt, s-a reţinut că acesta a sprijinit un grup infracţional neorganizat constituit din inculpaţii V.L.I., T.A.C şi învinuiţii S.N. şi I.C. în scopul falsificării unor instrumente de plată electronice.

Prin Sentinţa penală nr. 69/S din 28 februarie 2014 pronunţată în Dosarul penal nr. 790/62/2014 al Tribunalului Braşov, s-a admis sesizarea Comisiei de evaluare a incidenţei aplicării legii penale mai favorabile din cadrul Penitenciarului Codlea cu referire la A.A.M. şi, în consecinţă:

S-a descontopit pedeapsa principală de 3 ani închisoare aplicată, prin Sentinţa penală nr. 569 din 19 decembrie 2011 a Tribunalului Dolj definitivă prin neapelare, în pedepsele componente:

–pedeapsa de 3 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 8 din Legea nr. 39/2003 cu referire la art. 2 pct. 18 din aceeaşi lege, art. 323 din Codul penal anterior;

–pedeapsa de 2 ani închisoare pentru infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

S-a constatat că, în prezent, Codul penal nu mai prevede infracţiunea înscrisă în art. 323 din Codul penal anterior, iar Legea nr. 39/2003 nu mai prevede infracţiunea prevăzută de art. 8, infracţiune care nu a fost preluată nici de dispoziţiile Codului penal în vigoare, faptă pentru care s-a dispus condamnarea numitului A.A.M. fiind astfel dezincriminată şi, prin urmare, nu se mai execută sancţiunea aplicată pentru aceasta.

S-au înlăturat dispoziţiile art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) şi art. 35 din Codul penal anterior.

S-a dispus executarea în continuare a pedepsei de 2 ani închisoare aplicată condamnatului pentru infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, faptă care se regăseşte în art. 314 alin. (2) din Codul penal, dar şi a pedepsei complementare de 2 ani prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din Codul penal, aplicată potrivit art. 6 alin. (5) din Codul penal pentru această infracţiune.

S-a făcut aplicarea art. 71, art. 64 alin. 1 lit. a) teza a II-a şi lit. b) din Codul penal anterior.

S-a dedus din durata pedepsei de 2 ani închisoare perioada arestării preventive şi executată de la data de 7 octombrie 2010 la data de 14 octombrie 2010 şi de la data de 20 noiembrie 2012 la zi.

S-a dispus ca, la data rămânerii definitive a prezentei, să fie anulat mandatul vechi de executare nr. 647/2011 din 3 ianuarie 2012 şi să fie emis un nou mandat de executare a pedepsei conform hotărârii în cauză.

Pentru a hotărî astfel, Tribunalul a constatat că, în prezent, infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi, respectiv, art. 8 din Legea nr. 39/2003 au fost dezincriminate în noul Cod penal, în prevederile art. 367 din noul Cod penal fiind incriminată doar infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003.

Împotriva acestei sentinţe a formulat contestaţie Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DIICOT Braşov care a solicitat desfiinţarea Sentinţei penale nr. 69/S/2014 a Tribunalului Braşov şi, pe fond, respingerea sesizării Comisiei din cadrul Penitenciarului Codlea, întrucât în infracţiunea prevăzută de art. 367 din noul Cod penal legiuitorul a înţeles să incrimineze atât infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003, cât şi infracţiunea prevăzută de art. 8 din Legea nr. 39/2003 cu referire la art. 323 din Codul penal anterior.

Instanţa care a sesizat Înalta Curte cu chestiunea de drept supusă dezlegării şi-a exprimat punctul de vedere, apreciind că, în dispoziţiile art. 367 alin. (1) din Codul penal, legiuitorul a înţeles să incrimineze infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003, în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013. În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 8 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013) privind iniţierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea unui grup care nu este un grup infracţional organizat, aceasta este dezincriminată, neputându-se considera că se regăseşte incriminată în dispoziţiile art. 367 din noul Cod penal.

III. Opinia instanţelor judecătoreşti

Au comunicat puncte de vedere asupra problemei de drept în discuţie curţile de apel Craiova, Timişoara, Bacău, Oradea, Alba Iulia, Bucureşti, Cluj, Galaţi, Târgu Mureş şi Constanţa.

Opinia că infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi de art. 8 din Legea nr. 39/2003 nu îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din noul Cod penal, fiind dezincriminate, a fost exprimată de judecătorii din cadrul curţilor de apel Alba Iulia, Galaţi, Bacău, Cluj, Craiova, Timişoara, Bucureşti.

Judecătorii din cadrul Curţii de Apel Oradea şi Curţii de Apel Constanţa au apreciat că infracţiunile prevăzute în art. 323 din Codul penal anterior şi de art. 8 din Legea nr. 39/2003 îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din noul Cod penal.

Punctul de vedere exprimat de judecătorii secţiei penale a Curţii de Apel Târgu Mureş a fost în sensul că infracţiunile prevăzute în art. 323 din Codul penal anterior şi de art. 8 din Legea nr. 39/2003, în principiu, îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din noul Cod penal, urmând să se stabilească în concret, în fiecare caz, în funcţie de particularităţile acestuia, dacă activitatea reproşată inculpatului se circumscrie vreuneia din modalităţile alternative de săvârşire a infracţiunii prevăzute de art. 367 alin. (1) cu referire la alin. ( 6) din Codul penal.

IV.

1.Opinia specialiştilor consultaţi

În conformitate cu dispoziţiile art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală a fost solicitată opinia scrisă a unor specialişti recunoscuţi cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, însă aceştia nu au dat curs solicitării, nefiind transmis niciun punct de vedere în acest sens.

IV.

2.Punctul de vedere al Direcţiei legislaţie, studii şi documentare din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost ataşat dosarului, fiind în sensul că infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi, respectiv, art. 8 din Legea nr. 39/2003, în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013, nu au fost dezincriminate.

V. Jurisprudenţă relevantă în cauză

V.1. Examenul jurisprudenţei naţionale în materie

La nivel naţional nu au fost identificate hotărâri judecătoreşti rămase definitive prin care instanţele să se fi pronunţat asupra problemei de drept în discuţie.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr. 633 din 20 februarie 2014, a menţinut soluţia de condamnare a inculpatului C.E.C. pentru săvârşirea infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzută de art. 323 alin. 1 şi 2 din Codul penal anterior cu motivarea că aceasta îşi găseşte corespondent în dispoziţiile art. 367 alin. (1) din noul Cod penal.

Prin deciziile penale nr. 449 din 5 februarie 2014, 608 din 19 februarie 2014 şi 1.155 din 1 aprilie 2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat dezincriminate faptele prevăzute de art. 8 din Legea nr. 39/2003, o soluţie contrară, de menţinere a condamnării pronunţate pentru săvârşirea acestei infracţiuni, fiind pronunţată prin Decizia penală nr. 919 din 13 martie 2014.

VI. Dispoziţii legale incidente

Art. 7 din Legea nr. 39/2003

"(1) Iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.

(2)Pedeapsa pentru faptele prevăzute la alin. (1) nu poate fi mai mare decât sancţiunea prevăzută de lege pentru infracţiunea cea mai gravă care intră în scopul grupului infracţional organizat.

(3)Dacă faptele prevăzute la alin. (1) au fost urmate de săvârşirea unei infracţiuni grave, se aplică regulile de la concursul de infracţiuni."

Art. 2 din Legea nr. 39/2003

"În prezenta lege termenii şi expresiile de mai jos au următorul înţeles:

a)grup infracţional organizat - grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acţionează în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni grave, pentru a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material; nu constituie grup infracţional organizat grupul format ocazional în scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracţiuni şi care nu are continuitate sau o structură determinată ori roluri prestabilite pentru membrii săi în cadrul grupului;

b)infracţiune gravă - infracţiunea care face parte din una dintre următoarele categorii:

1.omor, omor calificat, omor deosebit de grav;

2.lipsire de libertate în mod ilegal;

3.sclavie;

4.şantaj;

5.infracţiuni contra patrimoniului, care au produs consecinţe deosebit de grave;

6.infracţiuni privitoare la nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, materiilor explozive, materialelor nucleare sau al altor materii radioactive;

7.falsificare de monede sau de alte valori;

8.divulgarea secretului economic, concurenţa neloială, nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de import sau export, deturnarea de fonduri, nerespectarea dispoziţiilor privind importul de deşeuri şi reziduuri;

9.proxenetismul;

10.infracţiuni privind jocurile de noroc;

11.infracţiuni privind traficul de droguri sau precursori;

12.infracţiuni privind traficul de persoane şi infracţiuni în legătură cu traficul de persoane;

13.traficul de migranţi;

14.spălarea banilor;

15.infracţiuni de corupţie, infracţiunile asimilate acestora, precum şi infracţiunile în legătură directă cu infracţiunile de corupţie;

16.contrabanda, evaziunea fiscală, precum şi celelalte infracţiuni prevăzute de Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal al României, cu modificările şi completările ulterioare;

17.bancruta frauduloasă;

18.infracţiuni săvârşite prin intermediul sistemelor şi reţelelor informatice sau de comunicaţii;

19.traficul de ţesuturi sau organe umane;

20.orice altă infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii, al cărei minim special este de cel puţin 5 ani;

c)infracţiune cu caracter transnaţional - orice infracţiune care, după caz:

1.este săvârşită atât pe teritoriul unui stat, cât şi în afara teritoriului acestuia;

2.este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar pregătirea, planificarea, conducerea sau controlul său are loc, în tot sau în parte, pe teritoriul altui stat;

3.este săvârşită pe teritoriul unui stat de un grup infracţional organizat care desfăşoară activităţi infracţionale în două sau mai multe state;

4.este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar rezultatul acesteia se produce pe teritoriul altui stat;

d)informator - persoană care are cunoştinţă despre un grup infracţional organizat şi furnizează organelor judiciare informaţii sau date relevante pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea săvârşirii unor infracţiuni grave de unul sau mai mulţi membri ai acestui grup."

Art. 8 din Legea nr. 39/2003

Iniţierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârşirii de infracţiuni, care nu este, potrivit prezentei legi, un grup infracţional organizat, se pedepseşte, după caz, potrivit art. 167 sau 323 din Codul penal.

Art. 323 din Codul penal anterior

"Asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni

Fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele arătate în art. 167, ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unei astfel de asocieri se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 15 ani, fără a se putea depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea ce intră în scopul asocierii.

Dacă fapta de asociere a fost urmată de săvârşirea unei infracţiuni, se aplică celor care au săvârşit infracţiunea respectivă pedeapsa pentru acea infracţiune în concurs cu pedeapsa prevăzută de alin. 1.

Nu se pedepsesc persoanele prevăzute în alin. 1, care denunţă autorităţilor asocierea mai înainte de a fi fost descoperită şi de a se fi început săvârşirea infracţiunii care intră în scopul asocierii."

Art. 367 din Codul penal

"Constituirea unui grup infracţional organizat

(1)Iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(2)Când infracţiunea care intră în scopul grupului infracţional organizat este sancţionată de lege cu pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau cu închisoarea mai mare de 10 ani, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(3)Dacă faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2) au fost urmate de săvârşirea unei infracţiuni, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

(4)Nu se pedepsesc persoanele care au comis faptele prevăzute în alin. (1) şi alin. (2), dacă denunţă autorităţilor grupul infracţional organizat, înainte ca acesta să fi fost descoperit şi să se fi început săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile care intră în scopul grupului.

(5)Dacă persoana care a săvârşit una dintre faptele prevăzute în alin. 1-3 înlesneşte, în cursul urmăririi penale, aflarea adevărului şi tragerea la răspundere penală a unuia sau mai multor membri ai unui grup infracţional organizat, limitele speciale ale pedepsei se reduc la jumătate.

(6)Prin grup infracţional organizat se înţelege grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni."

VII. Opinia Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Prin Adresa nr. 974/C/1370/III-5/2014 din data de 23 aprilie 2014, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat că nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii vizând problema de drept supusă dezlegării. De asemenea, în opinia formulată, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a apreciat că "Infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi, respectiv, art. 8 din Legea nr. 39/2003, în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013, nu au fost dezincriminate, elementele constitutive ale acestora regăsindu-se în art. 367 din Codul penal".

VIII. Raportul asupra chestiunii de drept supuse dezlegării

Opinia judecătorului-raportor asupra chestiunii de drept supuse dezlegării a fost în sensul că faptele prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, nu sunt dezincriminate, elementele constitutive ale acestora regăsindu-se în art. 367 din Codul penal.

IX. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

Examinând sesizarea formulată în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, raportul întocmit de judecătorul-raportor şi chestiunea de drept ce se solicită a fi dezlegată, reţine următoarele:

A. Cu privire la condiţiile de admisibilitate ale sesizării

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului se constată că, în mod legal, a fost sesizată Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Încheierea din 2 aprilie 2014, pronunţată de către Curtea de Apel Braşov în Dosarul nr. 790/62/2014, fiind îndeplinite cerinţele impuse de dispoziţiile art. 475 din Codul de procedură penală.

Astfel, Curtea de Apel Braşov este învestită cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, respectiv contestaţia formulată de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţiei - DIICOT - Serviciul Teritorial Braşov împotriva Sentinţei penale nr. 69/S pronunţată de Tribunalul Braşov la data de 28 februarie 2014 în Dosarul nr. 790/62/2014; chestiunile de drept cu care a fost sesizată instanţa supremă nu au primit încă o rezolvare printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii şi nici nu fac obiectul unui asemenea recurs, astfel cum rezultă din Adresa nr. 974/C/l370/III-5/2014 din 23 aprilie 2014 a Procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; soluţionarea pe fond a cauzei depinde de lămurirea chestiunilor de drept ce fac obiectul prezentei sesizări, dosarul având ca obiect sesizarea Comisiei de evaluare a incidenţei aplicării legii penale mai favorabile din cadrul penitenciarului Codlea, constituită potrivit prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 836/2013 şi Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 116/2013 pentru a dispune în privinţa condamnatului A.A.M., aflat în executarea unei pedepse rezultante de 3 ani închisoare, una dintre condamnări fiind pronunţată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 8 din Legea nr. 39/2003 raportat la art. 323 din Codul penal anterior.

B. Cu privire la chestiunea de drept a cărei dezlegare este solicitată

Potrivit art. 4 din Codul penal legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a măsurilor de siguranţă, pronunţate în baza legii vechi, precum şi toate consecinţele penale ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.

Nu există însă dezincriminare atunci când, deşi norma de incriminare din legea veche nu se mai regăseşte în legea nouă, conţinutul ei a fost preluat de o altă normă din Codul penal sau din legislaţia specială ori este acoperit de o incriminare generală existentă. În acest sens sunt dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, care prevăd că art. 4 din Codul penal nu se aplică în situaţia în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare, dar sub o altă denumire.

Pentru a răspunde problemei de drept ridicate de Curtea de Apel Braşov, se impune o analiză a conţinutului constitutiv al infracţiunilor prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior, art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, dar şi a noii infracţiuni din art. 367 din Codul penal, spre a verifica în ce măsură sunt incidente dispoziţiile art. 4 din Codul penal raportat la art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, sau, dimpotrivă, faptele prevăzute de textele de lege în discuţie continuă să fie incriminate, fiind aplicabile prevederile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012.

Situaţia anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, respectiv raportul dintre art. 323 din Codul penal anterior, art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 39/2003

I. Art. 323 alin. 1 din Codul penal anterior

Fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele arătate în art. 167, ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unei astfel de asocieri, se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 15 ani, fără a se putea depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea ce intră în scopul asocierii.

Elementul material al laturii obiective a infracţiunii îl reprezenta fie acţiunea de a se asocia în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni (altele decât cele prevăzute de art. 167 din Codul penal), fie acţiunea de a iniţia constituirea unei asocieri în acelaşi scop, fie acţiunea de a adera sau de a sprijini o astfel de asociaţie.

Astfel cum s-a arătat în doctrină, prin acţiunea de a se asocia se înţelege intrarea în asociaţie chiar în momentul constituirii acesteia, în acest fel luând naştere pluralitatea constituită de făptuitori, o grupare de persoane care este supusă unei anumite discipline interne, unor anumite reguli privind ierarhia, rolurile membrilor şi planurile de activitate (V. Dongoroz, Explicaţii teoretice ale Codului penal Român, vol. IV, pag. 615), realizându-se, prin consensul mai multor persoane, un nucleu autonom, în scopul de a fiinţa în timp şi de a pregăti, organiza şi duce la îndeplinire săvârşirea de infracţiuni (T. Vasiliu, Codul penal român comentat şi adnotat, Partea specială vol. II, pag. 455).

Prin acţiunea de a iniţia constituirea unei asocieri se înţelege efectuarea de acte menite să determine şi să pregătească constituirea asocierii, aceasta putând fi săvârşită de o singură persoană sau mai multe, fiecare având calitatea de autori ai infracţiunii, indiferent dacă s-a ajuns sau nu la constituirea asocierii şi indiferent dacă persoana sau persoanele care au iniţiat constituirea au intrat sau nu în asociere.

Prin aderarea la o asociere se înţelege intrarea în asociere ca membru al acesteia, iar acţiunea de sprijinire constă în înlesnirea sau ajutorul dat asociaţiei în tot timpul existenţei sale.

Cerinţa esenţială ataşată elementului material al laturii obiective era aceea ca asocierea constituită sau a cărei constituire este iniţiată, la care se aderă sau căreia i se acordă sprijin, să aibă ca scop săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele menţionate în art. 167 din Codul penal.

II. Art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003

Iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup, se pedepseşte cu închisoarea de la 5 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.

Acţiunile care constituiau elementul material al laturii obiective - iniţiere, constituire, aderare, sprijinire - erau identice cu cele ale infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior.

Noţiunea "grup infracţional organizat" era definită în art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003 ca fiind grupul structurat, format din 3 sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acţionează în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni grave, pentru a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material [textul a fost preluat întocmai din art. 2 lit. a) din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, ratificată de România prin Legea nr. 565/2002].

Aşadar, la condiţiile de existenţă a pluralităţii constituite, care sunt descrise de legiuitor (grup structurat, format din 3 sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acţionează în mod coordonat) s-au adăugat două cerinţe specifice, pentru ca grupul să fie un grup infracţional organizat în sensul Legii nr. 39/2003:

–infracţiunea pentru săvârşirea cărei s-a constituit pluralitatea să fie una gravă, în sensul art. 2 lit. b) din aceeaşi lege (omorul, omorul calificat, omorul deosebit de grav, lipsirea de libertate în mod ilegal, sclavia, şantajul, infracţiunile contra patrimoniului, care au produs consecinţe deosebit de grave, infracţiunile prevăzute în Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României, aprobată cu modificări prin Legea nr. 243/2002, cu referire la combaterea traficului de migranţi, bancruta frauduloasă, contrabanda, divulgarea secretului economic, concurenţa neloială, nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de import sau export, deturnarea de fonduri, nerespectarea dispoziţiilor privind importul de deşeuri şi reziduuri, infracţiunile privind nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, materiilor explozive, materialelor nucleare sau al altor materii radioactive, infracţiunile privitoare la falsificarea de monede sau de alte valori, infracţiunea de proxenetism şi cele privind jocurile de noroc; infracţiunile de corupţie şi cele asimilate acestora, precum şi infracţiunile în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, infracţiunea de spălare a banilor, infracţiunile privind traficul de droguri sau precursori, infracţiunile săvârşite prin intermediul sistemelor şi reţelelor informatice sau de comunicaţii, infracţiunile privind traficul de ţesuturi sau organe umane, precum şi orice altă infracţiune pentru care legea prevedea pedeapsa închisorii, al cărei minim special era de cel puţin 5 ani);

–grupul să fi urmărit un avantaj financiar sau material.

Analizând conţinutul celor două infracţiuni, se poate concluziona că asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzută de art. 323 din Codul penal anterior constituia norma generală, iar art. 7 din Legea nr. 39/2003, normă specială. Aşadar, pentru a distinge între art. 7 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 din Codul penal anterior se impunea a se verifica dacă grupul a avut un scop material şi dacă infracţiunea scop era o infracţiunea gravă în accepţiunea art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003. Dacă aceste condiţii nu erau îndeplinite cumulativ, pluralitatea constituită trebuia reţinută sub forma infracţiunii prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior. Aceeaşi soluţie se impunea şi în cazul în care nu era îndeplinită condiţia privind numărul de persoane din art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003, situaţie extrem de rar întâlnită în jurisprudenţă, dar recunoscută de doctrină.

Deşi în practica judiciară s-au exprimat şi opinii în sensul că ar exista diferenţe între cele două infracţiuni şi în ceea ce priveşte modul de organizare al pluralităţii constituite (dezvoltare pe verticală în cazul grupului şi pe orizontală în ipoteza art. 323 din Codul penal anterior, o mai bună organizare şi roluri prestabilite în cazul art. 7 spre deosebire de art. 323 din Codul penal anterior), în realitate textele de lege în discuţie nu justifică asemenea distincţii.

Ambele infracţiuni sancţionau pluralitatea constituită şi impuneau aceleaşi condiţii pentru ca aceasta să poată fi reţinută. Şi anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003, doctrina şi jurisprudenţa defineau asocierea prin aceleaşi elemente care se regăsesc în art. 2 lit. a), respectiv grupare de persoane, cu o anumită organizare, cu o disciplină internă, cu reguli specifice privind ierarhia şi repartizarea atribuţiilor, elemente care dovedesc existenţa structurii organizatorice şi deosebesc pluralitatea constituită de cea ocazională.

III. Art. 8 din Legea nr. 39/2003

Iniţierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârşirii de infracţiuni, care nu este, potrivit prezentei legi, un grup infracţional organizat, se pedepseşte după caz, potrivit art. 167 sau art. 323 din Codul penal anterior.

Elementul material al laturii obiective era identic cu cel prevăzut în art. 7 din aceeaşi lege şi art. 323 din Codul penal anterior.

Grupul la care se referea art. 8 din Legea nr. 39/2003 reprezenta grupul care îndeplinea condiţiile pluralităţii constituite de infractori, dar nu şi pe cele ale art. 2 lit. a) din aceeaşi lege, respectiv a fost iniţiat sau constituit în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni care nu reprezentau infracţiuni grave, în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003, ori în alt scop decât acela de a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material.

Împrejurarea că teza finală a art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003 prevedea că nu constituie grup infracţional organizat grupul format ocazional în scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracţiuni, şi care nu are continuitate sau structură determinată ori roluri prestabilite pentru membrii săi în cadrul grupului, nu poate impune concluzia că aceasta era definiţia grupului prevăzut în art. 8 din lege.

Textul în discuţie reprezintă o transpunere a dispoziţiilor art. 2 lit. c) din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, care definesc noţiunea de "grup structurat" ca fiind "grupul care nu s-a constituit la întâmplare pentru a comite neapărat o infracţiune şi care nu deţine neapărat un anumit rol de continuitate sau de structură elaborată pentru membrii săi", rolul său fiind acela de a distinge pluralitatea constituită de cea ocazională (participaţia penală).

De altfel, elementele folosite de legiuitor în teza finală a art. 2 lit. a) din lege (caracter ocazional, lipsa unui program, lipsa unei repartizări a atribuţiilor) sunt cele care în mod tradiţional în doctrină sunt prezentate ca aspecte de diferenţiere între pluralitatea ocazională şi cea constituită (aceasta din urmă fiind definită ca o grupare de cel puţin două persoane, cu un anumit program în care să intre săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni, care are o anumită organizare, o structură ierarhică, o concepţie unică de conducere care asigură coeziunea şi stabilitatea grupului - C. Bulai, Manual de Drept penal, partea generală). O concluzie contrară ar însemna că simpla participaţie penală la săvârşirea unei infracţiuni să fie sancţionată de două ori, ca infracţiune distinctă, dar şi ca autorat, instigare sau complicitate la infracţiunea efectiv comisă, ceea ce este inadmisibil.

Aşadar, în sfera de incidenţă a art. 8 din Legea nr. 39/2003 intrapluralitatea constituită în vederea săvârşirii altor infracţiuni decât cele prevăzute în art. 2 lit. b) din aceeaşi lege ori care nu urmărea un scop material, textul neincriminând o infracţiune distinctă de art. 323 sau art. 167 din Codul penal anterior, ci se suprapunea cu dispoziţiile celor două infracţiuni, la care făcea trimitere expresă.

Legătura dintre dispoziţiile art. 323 şi art. 167 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 rezultă şi din Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.132 din 23 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 753 din 11 noiembrie 2010, în considerentele căreia se reţine că "dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 39/2003 nu constituie o incriminare prin analogie, ci o legiferare a răspunderii penale printr-o normă juridică explicativă, care nu încalcă prevederile art. 23 alin. (12) din legea fundamentală şi ale art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. [...] Or, aşa cum se poate observa, art. 8 din Legea nr. 39/2003, criticat în prezenta cauză, prevede expres că infracţiunile nominalizate se pedepsesc potrivit textelor de lege în care sunt incriminate".

Situaţia ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal şi a Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal

Prin art. 126 pct. 2 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal au fost abrogate art. 7 şi 8 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate.

De asemenea, infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni (art. 323 din Codul penal anterior) nu se mai regăseşte în Codul penal, legiuitorul incriminând prin art. 367 din Codul penal constituirea unui grup infracţional organizat, fapta constând în iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup.

Alin. (6) al aceluiaşi articol defineşte grupul infracţional organizat ca fiind grupul structurat, format din 3 sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni.

Analizând conţinutul noii incriminări, se constată că acţiunile care reprezintă elementul material al laturii obiective a infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzut de art. 367 din Codul penal, respectiv iniţierea, constituirea, aderarea sau sprijinirea, sunt identice cu acţiunile care constituiau elementul material al infracţiunilor prevăzute de art. 7 alin. (1) şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 din Codul penal anterior.

Singura modificare operată de către legiuitor faţă de textul din art. 7 raportat la art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003 îl reprezintă extinderea sferei noţiunii de grup infracţional organizat. Astfel, în concepţia noului Cod penal, grupul infracţional organizat are ca scop comiterea uneia sau mai multor infracţiuni, spre deosebire de dispoziţiile art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003, în forma anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 187/2012, când aceasta era limitată la comiterea unei "infracţiuni grave" în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003, fiind totodată eliminată şi condiţia ca grupul să fi fost constituit pentru a obţine un beneficiu financiar sau alt beneficiu material.

În condiţiile actualei reglementări, care a mărit în mod evident sfera de aplicare a normei de incriminare, având în vedere şi consideraţiile făcute anterior în analiza infracţiunilor art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, distincţia dintre art. 7 din Legea nr. 39/2003 şi acestea fiind dată chiar de elementele la care legiuitorul a înţeles să renunţe prin modificările operate în definiţia noţiunii de grup infracţional organizat, rezultă că noua dispoziţie a art. 367 din Codul penal a preluat atât prevederile art. 7 (aspect necontroversat în practică), cât şi pe cele ale art. 323 din Codul penal anterior şi ale art. 8 din Legea nr. 39/2003, faptele prevăzute de aceste texte de lege nefiind dezincriminate. De altfel, aceasta a fost şi voinţa legiuitorului, aspect ce rezultă din expunerea de motive a noului Cod penal, în care se arată că, în privinţa grupărilor infracţionale, noul cod urmăreşte să renunţe la paralelismul existent înainte de intrarea sa în vigoare între textele care incriminează acest gen de fapte (grup infracţional organizat, asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, complot, grupare teroristă) în favoarea instituirii unei incriminări-cadru - constituirea unui grup infracţional organizat - cu posibilitatea menţinerii ca incriminare distinctă a asociaţiei teroriste, dat fiind specificul acesteia. De asemenea, potrivit expunerii de motive a Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, explicaţia abrogării vechilor dispoziţii ale art. 7-10 din Legea nr. 39/2003 constă în faptul că ipotezele reglementate de legea specială se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal.

În raport cu considerentele anterioare, îşi găsesc incidenţa dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, conform cărora dispoziţiile art. 4 din Codul penal referitoare la legea de dezincriminare nu se aplică în situaţia în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare, chiar sub o altă denumire, faptele prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 fiind incriminate de noul cod penal în art. 367 sub denumirea de "Constituirea unui grup infracţional organizat".

Doar în situaţia în care, în concret, nu este îndeplinită condiţia privind numărul de 3 persoane prevăzută în art. 367 alin. (6) din Codul penal, devine incident art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, conform căruia dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi, datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 477 din Codul de procedură penală,

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

În numele legii

DECIDE:

Admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Braşov - Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 790/62/2014 în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea problemei de drept, în sensul dacă infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal din 1969 şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013) îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din Codul penal sau, dimpotrivă, sunt dezincriminate deoarece legiuitorul a înţeles să incrimineze în dispoziţiile art. 367 alin. (1) din Codul penal numai infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013).

Stabileşte că faptele prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal, nefiind dezincriminate.

Obligatorie de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, potrivit art. 477 alin. (3) din Codul de procedură penală.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 iunie 2014.

PREŞEDINTELE SECŢIEI PENALE A ÎNALTEI

CURŢI DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

judecător CORINA MICHAELA JÎJÎIE

Magistrat-asistent,

Otilia Constantin