Ordin nr. 420 din 2 septembrie 2010

În baza prevederilor art. 20 alin. (4) lit. d), ale art. 21 alin. (2), ale art. 27 alin. (4), ale art. 28 alin. (1), precum şi ale art. 52 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare,

preşedintele Consiliului Concurenţei emite următorul ordin:

Articolul 1

În urma adoptării în plenul Consiliului Concurenţei se pun în aplicare Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin.

Articolul 2

Compartimentele de specialitate din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări punerea în aplicare a prevederilor prezentului ordin.

Articolul 3

Instrucţiunile prevăzute la art. 1 intră în vigoare la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Preşedintele Consiliului Concurenţei,

Bogdan Marius Chiriţoiu

Bucureşti, 2 septembrie 2010.

Nr. 420.

Anexa

INSTRUCŢIUNI

privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile

prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996

În temeiul art. 27 alin. (1) şi (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul Concurenţei adoptă prezentele instrucţiuni.

Capitolul IIntroducere

1.Scopul prezentelor instrucţiuni, emise în aplicarea art. 52 din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare lege, este de a stabili modalităţile de individualizare a sancţiunilor în cazul săvârşirii unei contravenţii dintre cele prevăzute la art. 51 din lege, ţinându-se seama de gravitatea şi durata faptei, precum şi de alte elemente prevăzute în prezentele instrucţiuni.

2.Metodologia de determinare a cuantumului amenzii se bazează pe fixarea unui nivel de bază care se poate majoră în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se va reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante.

Capitolul IINivelul de bază

A. Determinarea nivelului de bază

1.Nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei. Nivelul de bază se obţine prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcţie de gravitate şi de durată:

x gravitate + y durată = nivel de bază.

2.Ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare.

B. Gravitatea

1.Evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului.

2.În evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operaţiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată.

3.În funcţie de gravitate, aceste fapte se împart în 3 categorii:

a)fapte de gravitate mică

În această categorie se încadrează, în general, restricţionările pe verticală, cu un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia. În materia concentrărilor economice poate fi vorba de acele încălcări referitoare la operaţiuni de concentrare economică în privinţa cărora Consiliul Concurenţei emite decizie de neobiecţiune, deoarece nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal.

Cuantumul preconizat este de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului sau o sumă de la 30.000 lei până la 1.000.000 lei, în ipoteza prevăzută la art. 51^1 alin. (2) lit. b) din lege;

b)fapte de gravitate medie

În această categorie se încadrează restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia. În aceeaşi categorie se încadrează în mod obişnuit abuzul de poziţie dominantă de excludere (refuzul de a livra, discriminări, excluderi, discounturi de fidelitate acordate de întreprinderi care beneficiază de o poziţie dominantă în scopul excluderii concurenţilor de pe piaţă etc.). În materia concentrărilor economice în această categorie se încadrează încălcările referitoare la operaţiuni de concentrare economică în privinţa cărora Consiliul Concurenţei emite o decizie de neobiecţiune, deoarece îndoielile serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal au fost înlăturate prin angajamentele propuse de părţile implicate şi acceptate de Consiliul Concurenţei.

Cuantumul preconizat este de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului sau o sumă de la 1.000.000 lei până la 2.000.000 lei în ipoteza prevăzută la art. 51^1 alin. (2) lit. b) din lege;

c)fapte de gravitate mare

În această categorie se încadrează restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor şi a împărţirii cotelor de piaţă, sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei, precum şi abuzul de poziţie dominantă de către întreprinderi aflate în situaţia de monopol sau situaţii echivalente ori abuzul de poziţie dominantă care a condus la eliminarea de pe piaţă cel puţin a unei întreprinderi. În materia concentrărilor economice în această categorie se încadrează încălcările referitoare la operaţiuni de concentrare economică cu privire la care Consiliul Concurenţei, în urma desfăşurării unei investigaţii, poate adopta o decizie de autorizare condiţionată sau o decizie prin care va declara operaţiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurenţial normal.

Cuantumul preconizat este de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului sau o sumă de la 2.000.000 lei până la 3.500.000 lei în ipoteza prevăzută la art. 51^1 alin. (2) lit. b) din lege.

4.Atunci când o asociaţie de întreprinderi are calitatea de contravenient, săvârşind o încălcare ce priveşte activităţile membrilor săi, în condiţiile art. 51 alin. (2) din lege, cifra de afaceri totală a asociaţiei în funcţie de care se determină cuantumul bazat pe gravitate nu poate depăşi suma cifrelor de afaceri totale ale fiecărui membru activ pe piaţa afectată de încălcarea săvârşită de asociaţie.

5.De asemenea, este necesar să se ia în considerare capacitatea economică efectivă a autorilor încălcării de a produce o pagubă importantă celorlalte întreprinderi şi mai ales consumatorilor şi să se determine cuantumul amenzii la un nivel care să îi asigure acesteia un caracter suficient de disuasiv.

6.În general, se va putea ţine seama şi de faptul că întreprinderile de mari dimensiuni dispun, de obicei, de cunoştinţe şi infrastructuri juridice şi economice care le permit să aprecieze mai uşor caracterul contravenţional al comportamentului lor şi consecinţele ce decurg de aici, din punctul de vedere al dreptului concurenţei.

7.În cazul încălcărilor ce implică mai multe întreprinderi (de exemplu de tip "cartel"), se va putea conveni ponderarea în anumite cazuri a cuantumurilor determinate în cadrul fiecăreia dintre cele 3 categorii menţionate mai sus, ţinându-se seama de influenţa specifică şi de impactul real al comportamentului contravenţional al fiecărei întreprinderi în domeniul concurenţei, mai ales dacă există o disparitate considerabilă în ceea ce priveşte mărimea întreprinderilor care săvârşesc încălcări de aceeaşi natură.

C. Durata

1.Durata încălcărilor trebuie să fie luată în considerare pentru a distinge între următoarele categorii:

a)încălcări de scurtă durată (mai puţin de un an): nu se aplică niciun cuantum adiţional;

b)încălcări de durată medie (de la un an la 5 ani): creştere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei;

c)încălcări de lungă durată (peste 5 ani): creştere a cuantumului amenzii cu până la 10% pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei.

2.Această abordare conduce astfel la stabilirea unui eventual cuantum adiţional al amenzii.

Capitolul IIIAdaptarea nivelului de bază

A.

1.La individualizarea amenzilor, Consiliul Concurenţei va lua în considerare toate circumstanţele cazului, care pot conduce la o majorare sau la o diminuare a nivelului de bază.

2.Nivelul de bază poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru fiecare circumstanţă agravantă ori atenuantă reţinută, cu excepţia circumstanţei agravante prevăzute la lit. B a) şi a circumstanţei atenuante prevăzute la lit. C pct. 2.

B. Circumstanţe agravante

Nivelul de bază va fi majorat atunci când Consiliul Concurenţei constată că există circumstanţe agravante, precum:

a)săvârşirea de către aceeaşi întreprindere a unei încălcări identice sau similare cu încălcarea constatată printr-o decizie anterioară a Consiliului Concurenţei

Nivelul de bază va fi majorat cu un procent cuprins între 10% şi 25% pentru fiecare astfel de încălcare reţinută de Consiliul Concurenţei;

b)continuarea încălcării după declanşarea procedurii de către Consiliul Concurenţei;

c)refuzul de a coopera cu Consiliul Concurenţei sau obstrucţionarea acestuia în desfăşurarea investigaţiilor;

d)rolul de conducător sau de iniţiator al încălcării

Consiliul Concurenţei va acorda, de asemenea, o atenţie deosebită oricărei măsuri întreprinse pentru a constrânge alte întreprinderi să participe la încălcarea respectivă şi/sau măsurilor represive luate împotriva altor întreprinderi cu scopul de a pune în aplicare practicile anticoncurenţiale;

e)alte împrejurări de natura celor de mai sus care imprimă faptei un caracter grav.

C. Circumstanţe atenuante

1.Nivelul de bază al amenzii va fi redus atunci când Consiliul Concurenţei constată că există circumstanţe atenuante, precum:

a)întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit

Această situaţie nu va fi reţinută ca circumstanţă atenuantă în cazul înţelegerilor secrete sau practicilor concertate, în special în cazul cartelurilor;

b)întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa în încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurenţial corect pe piaţă;

c)întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare al politicii de clemenţă, reglementată la art. 51 alin. (3) din lege şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera;

d)comportamentul anticoncurenţial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autorităţi publice ori de legislaţia existentă;

e)alte împrejurări de natura celor de mai sus.

2.În cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, dacă, după primirea raportului de investigaţie şi exercitarea dreptului de acces la dosar, în condiţiile art. 44 din lege sau în cadrul audierilor, întreprinderea recunoaşte în mod expres săvârşirea faptei anticoncurenţiale, aceasta va fi reţinută ca circumstanţă atenuantă sub forma colaborării în cadrul procedurii administrative şi va determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 25% din nivelul de bază determinat potrivit prezentelor instrucţiuni.

În determinarea procentului cu care se va reduce nivelul de bază, ca urmare a recunoaşterii faptei, Consiliul Concurenţei va avea, de regulă, în vedere, de la caz la caz, faptul că întreprinderea a recunoscut total sau parţial fapta reţinută în raport (din perspectiva modalităţii de realizare a acesteia, a duratei etc.). În caz de recunoaştere parţială, Consiliul Concurenţei poate refuza acordarea reducerii dacă recunoaşterea este considerată insuficientă şi nu denotă asumarea de către întreprindere a faptelor comise.

Capitolul IVPolitica de clemenţă

Consiliul Concurenţei va aplica regulile privind politica de clemenţă, în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei secundare adoptate în baza art. 51 alin. (3) din lege.

Capitolul VMajorarea specifică pentru realizarea efectului disuasiv

Consiliul Concurenţei va lua în considerare necesitatea de a majoră amenda astfel încât aceasta să depăşească cuantumul câştigurilor realizate ilicit, ca urmare a încălcării săvârşite, atunci când este obiectiv posibilă estimarea acestui cuantum.

Capitolul VIPosibilitatea de a plăti

În cazuri excepţionale, la cerere, Consiliul Concurenţei va putea lua în considerare o eventuală reducere a amenzii, dacă întreprinderea dovedeşte că va fi în imposibilitate să plătească amenda fără să i se pericliteze existenţa. Simpla invocare a unei situaţii financiare negative sau generatoare de pierderi nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedeşte dincolo de orice dubiu că este în stare de insolvenţă sau într-o situaţie financiară extrem de dificilă, care face iminentă ieşirea sa de pe piaţă.

Pentru ca cererea de reducere a amenzii pe motivul dificultăţii de a plăti să poată fi luată în considerare, întreprinderea trebuie:

a)să prezinte cel puţin următoarele situaţii economico-financiare ale întreprinderii: bilanţul contabil, contul de profit şi pierdere, balanţa de verificare sintetică şi analitică;

b)să demonstreze, pe baza indicatorilor economico-financiari (solvabilitate, rată de îndatorare etc.), efectele negative asupra întreprinderii determinate de un cuantum al amenzii corespunzător propunerilor din raportul de investigaţie.

Capitolul VIIAmenda aplicată unei asociaţii de întreprinderi

1.Atunci când o amendă este aplicată unei asociaţii de întreprinderi, luându-se în considerare cifra de afaceri a membrilor săi, iar aceasta nu este solvabilă, asociaţia are obligaţia de a solicita membrilor săi să participe la acoperirea sumei reprezentând amenda, dacă este reţinută implicarea acestora în comiterea faptei anticoncurenţiale.

2.Dacă membrii asociaţiei nu participă la acoperirea amenzii, plata amenzii sau a diferenţei rămase se va solicita direct acelor membri ai asociaţiei care au fost implicaţi în comiterea faptei anticoncurenţiale.

3.Dacă, în urma solicitării efectuate în conformitate cu procedura prevăzută la pct. 1 şi 2 din prezentul capitol, nu s-a acoperit întregul cuantum al amenzii, plata diferenţei se va cere de la acei membri ai asociaţiei care erau activi pe piaţa relevantă pe care s-a realizat încălcarea legii, aşa cum aceasta este definită prin decizia Consiliului Concurenţei prin care a fost sancţionată încălcarea legii.

4.În orice situaţie suma care ar reveni spre plată fiecărei întreprinderi, membru al asociaţiei, nu poate depăşi 10% din cifra sa de afaceri totală aferentă anului anterior emiterii deciziei Consiliului Concurenţei.

Capitolul VIIIDispoziţii finale

1.Rezultatul final al calculului amenzii nu poate fi mai mic de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) din lege, sau în anul imediat anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancţiunii, potrivit prevederilor art. 51^1 alin. (1) din lege.

Rezultatul final al calculului amenzii nu poate depăşi, în niciun caz, 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) din lege, sau în anul imediat anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancţiunii, potrivit prevederilor art. 51^1 alin. (1) din lege.

2.În cazul întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi nou-înfiinţate, care nu a înregistrat cifră de afaceri în anul anterior sancţionării, amenda calculată potrivit prezentelor instrucţiuni nu poate fi mai mică de 30.000 lei şi nu poate depăşi 5.000.000 lei.

3.Când în urma aplicării criteriilor de individualizare prevăzute la cap. II şi III, pragul de 10% din cifra de afaceri totală, prevăzut la art. 51 din lege, este depăşit, amenda va fi redusă la 10% din cifra de afaceri totală a contravenientului.

4.La data intrării în vigoare a prezentelor instrucţiuni se abrogă Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 107/2004, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 439 din 17 mai 2004, cu completările ulterioare.