Decizie nr. 35 din 5 februarie 2013

Augustin Zegrean - preşedinte

Aspazia Cojocaru - judecător

Acsinte Gaspar - judecător

Petre Lăzăroiu - judecător

Mircea Ştefan Minea - judecător

Iulia Antoanella Motoc - judecător

Ion Predescu - judecător

Puskas Valentin Zoltan - judecător

Tudorel Toader - judecător

Andreea Costin - magistrat-asistent

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Antonia Constantin.

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Societatea Comercială Beyond Design - S.R.L. din Bucureşti în Dosarul nr. 24.221/3/2012 al Tribunalului Bucureşti - Secţia a VI-a civilă şi care formează obiectul Dosarului Curţii Constituţionale nr. 1.396D/2012.

La apelul nominal se constată lipsa părţilor, faţă de care procedura de citare a fost legal îndeplinită.

Magistratul-asistent referă asupra cauzei şi arată că, la dosar, pentru autorul excepţiei, citaţia s-a întors cu menţiunea "destinatar mutat", fără să fie adus la cunoştinţa Curţii Constituţionale noul sediu al acestuia.

În legătură cu acest incident procedural se acordă cuvântul reprezentantului Ministerului Public, care apreciază că procedura de citare este legal îndeplinită.

Deliberând, Curtea, în temeiul art. 98 din Codul de procedură civilă, consideră procedura de citare legal îndeplinită.

Cauza fiind în stare de judecată, preşedintele acordă cuvântul reprezentantului Ministerului Public, care pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca neîntemeiată şi de menţinere a jurisprudenţei Curţii în materie.

CURTEA,

având în vedere actele şi lucrările dosarului, constată următoarele:

Prin Încheierea din 6 septembrie 2012, pronunţată în Dosarul nr. 24.221/3/2012, Tribunalul Bucureşti - Secţia a VI-a civilă a sesizat Curtea Constituţională pentru soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Societatea Comercială Beyond Design - S.R.L. din Bucureşti cu prilejul soluţionării unei contestaţii formulate împotriva dispoziţiei prin care autoritatea contractantă a dispus reţinerea garanţiei de participare în cadrul unei proceduri de achiziţie publică.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate se susţine, în esenţă, că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale, deoarece instituie o obligaţie pecuniară substanţială în sarcina contestatorului, de a suporta reţinerea garanţiei de participare, care se poate ridica la sume exorbitante şi vădit disproporţionate în raport cu taxele judiciare de timbru, în cazul în care apelează, pe calea contestaţiei, la un control al actelor încheiate de autoritatea contractantă.

Autorul arată că prevederile legale criticate instituie un regim discriminatoriu nejustificat între operatorii economici care depun contestaţii înainte de data depunerii ofertelor, în funcţie de data la care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor soluţionează contestaţia. Astfel, în ipoteza în care Consiliul respinge contestaţia înainte de depunerea ofertelor şi a garanţiei de participare, autoritatea contractantă nu poate reţine nicio sumă de bani, întrucât garanţia de participare din care această sumă se reţine nu a fost încă depusă. În schimb, în situaţia în care Consiliul dă o soluţie de respingere a contestaţiei după depunerea ofertelor, autoritatea contractantă va reţine sumele de bani prevăzute de art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 din garanţia de participare depusă de ofertant.

În consecinţă, autorul excepţiei apreciază că nerestituirea garanţiei de către autoritatea contractantă echivalează cu îmbogăţirea fără just temei a acesteia.

În fine, mai susţine că în Constituţie se prevede că jurisdicţiile speciale administrative sunt gratuite, or, prin instituirea obligaţiei de a suporta nerestituirea garanţiei este înfrânt acest principiu constituţional.

Tribunalul Bucureşti - Secţia a VI-a civilă consideră că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată. Scopul instituirii garanţiei de participare este acela de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al participantului la procedura de achiziţie publică, instituindu-se o veritabilă sancţiune împotriva persoanei care atacă actul autorităţii contractante, în cazul în care contestaţia este respinsă.

Potrivit prevederilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate ridicate.

Guvernul apreciază excepţia de neconstituţionalitate ca fiind neîntemeiată şi face referire la jurisprudenţa Curţii în materie.

Avocatul Poporului îşi menţine punctul de vedere exprimat anterior, în sensul constituţionalităţii dispoziţiilor criticate, punct de vedere exprimat în Dosarul Curţii Constituţionale nr. 1.338D/2012.

Preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului nu au comunicat punctele lor de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

CURTEA,

examinând încheierea de sesizare, punctele de vedere ale Guvernului şi Avocatului Poporului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, dispoziţiile legale criticate, raportate la prevederile Constituţiei, reţine următoarele:

Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992, să soluţioneze excepţia de neconstituţionalitate.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, astfel cum a fost formulat, îl constituie dispoziţiile art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006. În realitate, analizând motivarea autorului excepţiei de neconstituţionalitate, Curtea constată că obiectul controlului de constituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 278^1 alin. (1) partea introductivă, text modificat ulterior sesizării Curţii Constituţionale prin art. I pct. 61 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 827 din 10 decembrie 2012. Întrucât soluţia legislativă criticată a fost menţinută, Curtea, având în vedere Decizia nr. III din 31 octombrie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 259 din 9 noiembrie 1995, urmează a se pronunţa asupra dispoziţiilor art. 278^1 alin. (1) partea introductivă din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Textul criticat are următorul cuprins: "în măsura în care Consiliul respinge pe fond contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului [...]".

În opinia autorului excepţiei de neconstituţionalitate, prevederile legale criticate contravin dispoziţiilor constituţionale ale art. 16 privind egalitatea în drepturi şi art. 21 privind accesul liber la justiţie.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată următoarele:

I.1. În ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate referitoare la încălcarea principiului egalităţii, Curtea reţine că textul legal criticat, prevăzând că în cazul în care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor respinge contestaţia ca nefondată, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare depusă în raport cu valoarea estimată a contractului o anumită sumă, se aplică tuturor celor aflaţi în situaţia prevăzută în ipoteza normei legale, fără nicio discriminare pe considerente arbitrare.

Astfel cum rezultă şi din dispoziţiile art. 2 din ordonanţa de urgenţă, scopul acesteia este promovarea concurenţei între operatorii economici, precum şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea acestora. Aceste principii stau şi la baza atribuirii contractului de achiziţie publică. În jurisprudenţa Curţii Constituţionale, spre exemplu Decizia nr. 6 din 4 februarie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 112 din 18 martie 1999, egalitatea de tratament nu exclude, ci chiar implică un tratament diferenţiat, ţinând seama de natura autorităţilor publice şi de atribuţiile acestora, astfel cum este şi cazul în cadrul procedurii de atribuire a contractelor în domeniul achiziţiilor publice, unde autoritatea contractantă este cea care aplică dispoziţiile legale privind derularea procedurii. Mai mult, principiul egalităţii în faţa legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea, el nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite. Astfel, ofertanţii câştigători nu se pot afla în aceeaşi situaţie cu cei necâştigători, cum nici cei care formulează contestaţie înainte de depunerea ofertelor nu se pot afla în aceeaşi situaţie cu cei care au formulat contestaţie după depunerea ofertelor, cei din urmă fiind deja angajaţi într-un raport juridic cu autoritatea contractantă, unde garanţia constituită operează ca un mijloc menit să asigure evitarea unui comportament necorespunzător al operatorului economic în raport cu aceasta.

Totodată, Curtea reţine că autorul excepţiei nu se află în situaţia pe care o invocă, respectiv să fi formulat o contestaţie înainte de data depunerii ofertelor, şi astfel să fi depins de celeritatea soluţionării contestaţiei de către Consiliu, ci a formulat o atare contestaţie după ce termenul-limită pentru depunerea ofertelor a expirat, mai exact după ce a depus o ofertă ulterior expirării termenului prevăzut în anunţul de participare.

2.Stabilirea cuantumului sumei ce urmează a fi reţinută de autoritatea contractantă ţine de opţiunea legiuitorului, acesta putând opta pentru grile de calcul diferenţiate în funcţie de natura relaţiilor vizate, astfel că nu se poate susţine că ar trebui să existe o anumită echivalenţă, care să determine aplicabilitatea art. 16 alin. (1) din Constituţie, între cuantumul taxelor judiciare de timbru şi cel al sumelor reţinute din garanţia de participare, având în vedere natura diferită a relaţiilor sociale ocrotite, respectiv realizarea serviciului justiţiei coroborat cu asigurarea dreptului de acces liber la justiţie, pe de o parte, şi evitarea comportamentelor nepotrivite în procedura de achiziţie publică, pe de altă parte. Taxele judiciare de timbru contribuie la acoperirea cheltuielilor prilejuite de realizarea actului de justiţie, iar reţinerea sumelor din garanţia de participare are drept scop sancţionarea comportamentelor necorespunzătoare în cadrul procedurilor de achiziţie publică. Astfel, potrivit art. 43^1 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, scopul constituirii garanţiei de către ofertant este acela de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia, precum şi evitarea tergiversării procedurii, cu implicaţii asupra gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate.

În fine, chestiunea ce priveşte modul concret de stabilire a sumelor reţinute de autoritatea contractantă ţine de aplicarea legii.

II. Referitor la critica autorului excepţiei de neconstituţionalitate referitoare la încălcarea accesului liber la justiţie, Curtea, prin Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012, s-a pronunţat şi asupra caracterului facultativ al jurisdicţiei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a reţinut că, potrivit art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, acesta nu are competenţa legală de a dispune prin decizie cu privire la garanţia de participare constituită în favoarea autorităţii contractante. Prin urmare, actul de dispoziţie cu privire la sumele cote-părţi din garanţia de participare nu poate fi calificat drept un act al autorităţii administrativ-jurisdicţionale. Reţinerea sumelor prevăzute de ordonanţa de urgenţă de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 278^1 alin. (1), ca urmare a pronunţării de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a deciziei de respingere a contestaţiei ca nefondată. Aşadar, reţinerea sumelor prevăzute de ordonanţa de urgenţă de către autoritatea contractantă operează indiferent de motivaţia sau înţelegerea subiectivă sau obiectivă a contestatorului în exercitarea dreptului de a formula contestaţia împotriva actului administrativ, cu condiţia însă ca prin decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor să îi fie respinsă contestaţia ca nefondată.

Mai mult, Curtea a constatat că textul criticat întruneşte garanţiile cerute pentru protejarea principiului constituţional al accesului liber la justiţie. Sumele reţinute de autoritatea contractantă reprezintă o sancţiune a comportamentului necorespunzător al operatorilor economici, cât şi o garanţie că aceştia nu suportă o sarcină excesivă, astfel cum rezultă din modul de calcul al sumelor ce vor fi reţinute în funcţie de valoarea contractului. De altfel, potrivit alin. (4) al art. 278^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia restituirii sumei reţinute, dacă instanţa de judecată competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei.

În analiza dispoziţiilor care reglementează procedura soluţionării contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, Curtea a constatat că suma reţinută în cazul respingerii contestaţiei nu reprezintă o taxă sau cauţiune care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorităţii administrativ-jurisdicţionale. Curtea a reţinut că gratuitatea consacrată de norma constituţională cuprinsă în art. 21 alin. (4) vizează lipsa oricărei contraprestaţii pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicţional, beneficiază de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicţională. Or, sub acest aspect, dispoziţiile ordonanţei de urgenţă criticate respectă cerinţa constituţională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicţionale.

Prin urmare, dispoziţiile legale criticate nu îngrădesc accesul liber la justiţie atât timp cât se prevede posibilitatea că actele autorităţii contractante pot fi contestate în instanţă, şi urmăresc, în fapt, responsabilizarea justiţiabililor şi descurajarea abuzului de drept, precum şi încurajarea justiţiabililor de a apela la instanţă pentru verificarea soluţiilor pronunţate în calea administrativ-jurisdicţională de atac.

Întrucât nu au intervenit elemente noi, de natură să modifice jurisprudenţa Curţii, atât soluţia, cât şi considerentele deciziilor menţionate îşi păstrează valabilitatea şi în prezenta cauză.

Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art. 146 lit. d) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992,

CURTEA CONSTITUŢIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

Respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 278^1 alin. (1) partea introductivă din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Societatea Comercială Beyond Design - S.R.L. din Bucureşti în Dosarul nr. 24.221/3/2012 al Tribunalului Bucureşti - Secţia a VI-a civilă.

Definitivă şi general obligatorie.

Pronunţată în şedinţa din data de 5 februarie 2013.

PREŞEDINTELE CURŢII CONSTITUŢIONALE,

AUGUSTIN ZEGREAN

Magistrat-asistent,

Andreea Costin