Opinia instanței de sesizare în Dosarul nr. 3.918/99/2015, înregistrat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție cu nr. 1.991/1/2016
Situația de fapt dedusă judecății în cauza menționată este limitată la asistenții maternali profesioniști, salariați ai serviciului public specializat pentru protecția copilului, care, în perioada efectuării concediului de odihnă aferent anului 2014, au asigurat continuitatea activității, în conformitate cu dispozițiile art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004, care preiau dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003.
În cererile de acordare a concediului de odihnă, asistenții maternali profesioniști, care au beneficiat de indemnizația de concediu de odihnă, au arătat că vor asigura continuitatea activității și nu au formulat, către angajator, solicitări scrise de separare, pentru această perioadă, de copiii plasați sau încredințați. Din înscrisurile aflate la dosar rezultă și că, în cazurile în care asistenții maternali profesioniști au formulat o atare solicitare, angajatorul a autorizat separarea de copii.
Punctul de vedere al instanței de apel este în sensul că, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004 raportat la art. 1 alin. (2), art. 144, art. 149 și art. 253 din Codul muncii, asistentul maternal profesionist, care, în perioada efectuării concediului de odihnă, a asigurat continuitatea activității, este îndreptățit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizația de concediu.
Instanța de sesizare a arătat că Legea nr. 272/2004, modificată și completată prin Legea nr. 257/2013, este o lege specială, în accepțiunea art. 1 alin. (2) din Codul muncii, care reglementează, la art. 122, activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în baza unui contract cu caracter special, aferent protecției copilului. Acest contract are, printre alte elemente caracteristice, și pe cel reglementat la alin. (3) lit. d), astfel încât, potrivit legii, asistentul maternal are obligația ca, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, să asigure continuitatea activității desfășurate, cu excepția cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa, este autorizată de direcție.
Prin urmare, la efectuarea concediului legal de odihnă a asistentului maternal profesionist nu sunt aplicabile dispozițiile generale din art. 144 și 149 din Codul muncii, ci dispozițiile specifice derogatorii cuprinse în Legea nr. 272/2004.
Asistenții maternali reclamanți, în considerarea principiului interesului superior al copilului [căruia i se subordonează cu prioritate toate prevederile legii și orice act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004)], precum și a caracterului special al contractului, aferent protecției copilului, și-au îndeplinit obligația stabilită prin dispoziții legale, derogatorii de la dreptul comun, asigurând, în perioada efectuării concediului legal de odihnă, continuitatea activității desfășurate.
În concret, aplicarea dispozițiilor art. 122 alin. (3) lit. d) teza I din Legea nr. 272/2004 presupune „efectuarea concediului de odihnă“, pentru care reclamanții au beneficiat de indemnizație de concediu, dar și continuarea activității de creștere, îngrijire și educare a copiilor aflați în plasament, caracteristică acestui contract cu caracter special.
Or, această activitate a asistentului maternal profesionist pe durata efectuării concediului de odihnă, atât în situația în care nu a solicitat angajatorului separarea de copil, cât și în situația în care angajatorul nu a autorizat această separare, echivalează cu prestarea muncii, căreia trebuie să îi corespundă o contraprestație a angajatorului, exprimată în bani.
În plus, deși asistentul maternal care a asigurat continuitatea activității pe durata efectuării concediului de odihnă este într-o situație diferită de cea a asistentului maternal aflat în cazul de excepție al solicitării și autorizării separării de copil, ambii beneficiază de același drept, reprezentat de indemnizația de concediu de odihnă.
Instanța de trimitere apreciază că stabilirea prin lege, în perioada efectuării concediului de odihnă, a unei obligații în sarcina salariatului care își desfășoară activitatea în baza contractului cu caracter special aferent protecției copilului, atrage și inaplicabilitatea dispozițiilor art. 253 din Codul muncii privind răspunderea patrimonială a angajatorului, care presupune culpa acestuia.
Totuși, în condițiile „tăcerii“ legii speciale, care prevede doar obligația salariatului de continuitate a activității și în perioada efectuării concediului de odihnă, dar nu prevede și contraprestația în bani a angajatorului pentru activitatea desfășurată de salariat, aceasta poate fi stabilită, ținând seama de cerințele echității, cum solicită reclamanții, la nivelul indemnizației de concediu de odihnă.
