Decizie nr. 750 din 4 noiembrie 2015

Augustin Zegrean - preşedinte

Valer Dorneanu - judecător

Petre Lăzăroiu - judecător

Mircea Ştefan Minea - judecător

Daniel Marius Morar - judecător

Mona-Maria Pivniceru - judecător

Puskas Valentin Zoltan - judecător

Tudorel Toader - judecător

Ioniţa Cochinţu - magistrat-asistent

1.Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^1 şi art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Asocierea S.C. Azvi - S.A. - S.C. Polystart Impex - S.R.L., prin lider asociere S.C. Azvi - S.A., cu sediul în Sevilla, Spania, în Dosarul nr. 28/2/2015 al Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi de OTF Fovallalkozo ZRT, cu sediul în Budapesta, Ungaria, în Dosarul nr. 760/57/2014 al Curţii de Apel Alba Iulia - Secţia de contencios administrativ şi fiscal şi care formează obiectul dosarelor Curţii Constituţionale nr. 320D/2015 şi nr. 357D/2015.

2.Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 8 octombrie 2015, în prezenţa părţi prezente şi a reprezentantului Ministerului Public, procuror Lorena Veisa, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, când, în temeiul dispoziţiilor art. 53 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, Curtea a dispus conexarea Dosarului nr. 357D/2015 la Dosarul nr. 320D/2015, iar, în temeiul dispoziţiilor art. 57 şi ale art. 58 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, a dispus amânarea pronunţării pentru data de 13, 27 octombrie 2015 şi 4 noiembrie 2015, dată la care este pronunţată prezenta decizie.

CURTEA,

având în vedere actele şi lucrările dosarelor, constată următoarele:

3.Prin Decizia civilă nr. 594 din 30 ianuarie 2015, pronunţată în Dosarul nr. 28/2/2015, şi prin Decizia civilă nr. 8.491 din 17 decembrie 2014, pronunţată în Dosarul nr. 760/57/2014, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi Curtea de Apel Alba Iulia - Secţia de contencios administrativ şi fiscal au sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^1 şi art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, excepţie ridicată de Asocierea S.C. Azvi - S.A. - S.C. Polystart Impex - S.R.L., prin lider asociere S.C. Azvi - S.A. cu sediul în Sevilla, Spania, şi de OTF Fovallalkozo ZRT, cu sediul în Budapesta, Ungaria, în cauze întemeiate pe dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

4.În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autoarele acesteia susţin, în esenţă, că prevederile art. 271^1 şi art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, astfel cum au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, sunt contrare dispoziţiilor constituţionale ale art. 21 alin. (1), (2) şi (4), art. 135 alin. (1) şi (2) lit. a) şi art. 148 alin. (2) şi (4). În acest sens arată că, potrivit art. 21 alin. (4) din Constituţie, jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite, or prevederile care stabilesc în sarcina contestatorului obligativitatea instituirii unei garanţii de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia, garanţie ce va fi reţinută de autoritatea contractantă în situaţia în care contestaţia va fi respinsă, încalcă prevederile legii fundamentale întrucât au eliminat gratuitatea jurisdicţiilor administrative. În acest context menţionează jurisprudenţa Curţii Constituţionale referitoare la caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative.

5.Totodată, având în vedere dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 cu privire la obligaţia contestatorului de a constitui garanţia de bună conduită pentru perioada cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/ plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului sau a hotărârii instanţei judecătoreşti, consideră că accesul liber la justiţie este îngrădit, întrucât introducerea plângerii la instanţa competentă este condiţionată de existenţa şi valabilitatea acestei garanţii. În cazul taxelor judiciare de timbru, cuantumul acestora este stabilit în funcţie de costurile judiciare pe care le presupune buna funcţionare a justiţiei, existând posibilitatea scutirii, reducerii sau eşalonării ori a asistenţei juridice gratuite, fiind reglemente astfel încât să nu constituie o ingerinţă în dreptul de acces liber la justiţie. Or, în cazul garanţiei de bună conduită, deşi nu reprezintă o taxă judiciară de timbru, un operator economic de bună-credinţă, care nu dispune de fonduri suficiente pentru constituirea acestei garanţii, este privat de dreptul de a se adresa justiţiei în vederea analizării legalităţii şi temeiniciei actelor emise de autoritatea contractantă.

6.De asemenea, susţine că prevederile criticate sunt contrare principiului economiei de piaţă bazate pe libera iniţiativă şi concurenţă, ca urmare a imixtiunii statului, întrucât regiile autonome sau societăţile/companiile naţionale, care au calitatea de autorităţi contractante, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, beneficiază de surse de venituri care nu provin din desfăşurarea unei activităţi în condiţii de liberă concurenţă, fiind rezultatul reglementării unui prezumat caracter abuziv al exercitării dreptului de liber acces la justiţie.

7.Având în vedere dispoziţiile constituţionale ale art. 148 alin. (2) şi (4), referitoare la integrarea în Uniunea Europeană şi la obligaţiile rezultate din actul aderării, precum şi Directiva 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări care impune necesitatea existenţei unor căi de atac eficiente în materia achiziţiilor publice, menţionează că, în situaţia în care constituirea garanţiei de bună conduită reprezintă o veritabilă condiţie de admisibilitate a contestaţiei/plângerii unui operator economic, în mod neechivoc, prevederile criticate sunt contrare reglementărilor europene menţionate. De asemenea, susţine că prin instituirea acestei garanţii de bună conduită sunt încălcate şi principiile pieţei comune, cu referire la cele care impun transparenţa şi nediscriminarea în materia achiziţiilor publice, decurgând din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, precum şi prevăzute expres în Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, întrucât, pe de o parte, se creează condiţiile pentru restricţionarea accesului unui agent economic la mijloacele şi căile de apărare împotriva unei decizii adoptate în mod nelegal şi netemeinic de o autoritate contractantă, iar, pe de altă parte, se creează, în mod artificial, o sursă de venit în beneficiul autorităţii contractante care acţionează identic unui agent economic.

8.Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal opinează în sensul că prevederile criticate, astfel cum au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, încalcă dispoziţiile constituţionale ale art. 21, deoarece, atât prin cuantum, cât şi prin configurarea sa juridică, garanţia de bună conduită este de natură a impieta grav asupra dreptului operatorilor economici la un remediu efectiv împotriva actelor autorităţilor contractante. De asemenea, arată că legiuitorul nu defineşte noţiunea de "comportament necorespunzător", iar din textul art. 271^2 alin. (1) reiese că premisa reţinerii garanţiei nu este, în realitate, formularea unei contestaţii abuzive, eventual coroborată cu producerea vreunui prejudiciu, şi nici măcar a unei contestaţii vădit nefondate, ci pur şi simplu formularea unei contestaţii care, în cele din urmă, se vădeşte a fi nefondată. Or, în aceste condiţii, garanţia de bună conduită constituie, de fapt, o sancţiune aplicată operatorilor/ ofertanţilor pentru formularea unor contestaţii/cereri/plângeri neîntemeiate, nicidecum o garanţie, aducând atingere accesului efectiv la o cale de atac împotriva actelor autorităţii contractante, precum şi caracterului gratuit al jurisdicţiilor administrative.

9.Curtea de Apel Alba Iulia - Secţia contencios administrativ şi fiscal opinează în sensul că prevederile art. art. 271^1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 sunt constituţionale, sens în care arată că instituirea unei obligaţii de plată a garanţiei de bună conduită a avut ca scop, aşa cum prevede textul de lege, protejarea autorităţii contractante de riscul unui eventual comportament necorespunzător, astfel aceasta nu poate fi calificată ca o modalitate de a împiedica accesul liber la justiţie. Este de principiu că impunerea prin lege a unor exigenţe cum ar fi instituirea unor termene sau plata unor taxe pentru valorificarea de către titular a dreptului său subiectiv, chiar dacă constituie îngrădiri ale accesului liber la justiţie, are o solidă şi indiscutabilă justificare prin prisma finalităţii urmărite. În ceea ce priveşte constituţionalitatea prevederilor art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, susţine că acestea contravin principiilor constituţionale invocate, sens în care arată că legiuitorul trebuie să manifeste preocupare cu privire la exigenţele instituite, astfel încât acestea să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului. Drept urmare, deşi raţiunile în considerarea cărora legiuitorul a instituit exigenţa plăţii unei garanţii de bună conduită, constând în preocuparea de a restrânge posibilitatea exercitării cu rea-credinţă a contestaţiei/plângerii, în scop exclusiv dilatoriu, nu pot fi minimalizate şi, cu atât mai puţin, negate, instituirea obligativităţii autorităţii contractante de a reţine cauţiunea în situaţia respingerii plângerii este excesivă şi, prin aceasta, se îngrădeşte în mod nepermis exercitarea drepturilor consacrate constituţional. În acest context, opinează în sensul admiterii excepţiei de neconstituţionalitate în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 271^2 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

10.Potrivit dispoziţiilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, actele de sesizare au fost comunicate preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

11.Preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul şi Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepţia de neconstituţionalitate.

CURTEA,

examinând încheierile de sesizare, rapoartele întocmite de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, susţinerile părţii prezente, dispoziţiile legale criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi Legea nr. 47/1992, reţine următoarele:

12.Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992, să soluţioneze prezenta excepţie.

13.Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 271^1 şi art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările şi completările ulterioare. Dispoziţiile art. 271^1 şi art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 au fost introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014, şi au următorul cuprins:

–art. 271^1: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.

(2)Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1).

(3)Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.

(4)Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel: a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b); b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei; c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei; d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei.

(5)Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6)În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanţiei de bună conduită în aceleaşi condiţii de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită. Prevederile art. 271^2 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7)Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător şi în situaţia în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281."

–art. 271^2: "(1) În cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată. Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă.

(2)Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie/cerere/plângere.

(3)Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanţa de judecată respinge contestaţia ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunţat la contestaţie/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condiţiile art. 256^3 alin. (1).

(4)În situaţia în care Consiliul admite contestaţia, respectiv instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5)În situaţia în care contestatorul se adresează direct instanţei de judecată şi aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6)Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanţiei de bună conduită reprezintă venituri ale autorităţii contractante."

14.În susţinerea neconstituţionalităţii acestor dispoziţii legale sunt invocate prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (1), (2) şi (4) referitoare la accesul liber la justiţie şi la caracterul facultativ şi gratuit al jurisdicţiilor speciale administrative, art. 135 alin. (1) şi (2) lit. a) privind libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie şi art. 148 alin. (2) şi (4) cu privire la integrarea în Uniunea Europeană, precum şi la obligaţiile rezultate din actul aderării.

15.Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că prevederile criticate au mai fost supuse controlului de constituţionalitate, sens în care este Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015. Astfel, în ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate a prevederilor art. 271^1 şi art. 271^2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 în raport de dispoziţiile constituţionale ale art. 21 alin. (1), (2) şi (4) din Constituţie, prin decizia menţionată, Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 271^1 şi ale art. 271^2 alin. (3)-(6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt constituţionale în raport cu criticile formulate. De asemenea, prin această decizie Curtea a constatat că dispoziţiile art. 271^2 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt neconstituţionale.

16.Cu acel prilej, Curtea a reţinut că, dacă prin dispoziţiile art. 271^1 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 s-a instituit, în sarcina contestatorului, obligaţia depunerii unei garanţii de bună conduită "în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător" şi care nu contravin prevederilor constituţionale privind accesul liber la justiţie (astfel cum s-a reţinut la paragrafele 34-37 din decizia menţionată), dispoziţiile art. 271^2 alin. (1) şi (2) nu mai respectă scopul pentru care garanţia de bună conduită a fost instituită, întrucât în cazul respingerii contestaţiei de către Consiliu sau de către instanţa de judecată autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine, ope legis, garanţia de bună conduită. Din analiza prevederilor legale criticate, Curtea a observat că, respingând contestaţia, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa judecătorească nu are competenţa legală de a dispune prin decizie/hotărâre cu privire la soarta garanţiei de bună conduită constituită în favoarea autorităţii contractante. Reţinerea sumelor prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 271^2 alin. (1) şi (2), ca urmare a respingerii contestaţiei.

17.Aşadar, rezultă că, indiferent de conduita procesuală a contestatorului, acesta este sancţionat cu pierderea garanţiei depuse potrivit legii. Prin reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită, legiuitorul ignoră prezumţia bunei-credinţe în exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cât şi în domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credinţă şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsă. Astfel, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 instituie o veritabilă sancţiune aplicabilă persoanei care, în apărarea intereselor legitime, atacă actul autorităţii contractante la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau la instanţa judecătorească, fără ca vreo autoritate îndrituită în acest sens să stabilească caracterul abuziv al unei astfel de contestaţii/cereri/plângeri. Răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă, prevăzută ca atare de dispoziţiile art. 57 din Legea fundamentală, nu poate fi realizată decât prin probarea relei-credinţe faţă de circumstanţele de fapt ale cauzei, şi nu prin faptul că persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăţi fundamentale. În ceea ce priveşte drepturile procesuale, buna-credinţă a fost transpusă la nivel infraconstituţional prin art. 12 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, potrivit căruia drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, astfel că instanţa de judecată şi, după caz, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor trebuie să ţină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea exercitare a drepturilor procesuale pentru a răsturna prezumţia iniţială. Aşadar, Curtea nu a contestat că o prezumţie poate fi răsturnată, ci subliniază faptul că o atare operaţiune juridică trebuie să se circumscrie unor elemente de fapt, adecvate, obiective şi cuantificabile, pentru a duce la finalitatea urmărită, astfel încât nu orice circumstanţă a cauzei să ducă la răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă.

Astfel, cum în cazul admiterii contestaţiei/ plângerii/cererii autoritatea contractantă are obligaţia de a restitui contestatorului garanţia de bună conduită, potrivit art. 271^2 alin. (4) şi (5), şi în cazul respingerii contestaţiei/ plângerii/cererii garanţia trebuie restituită dacă nu s-a reţinut un comportament necorespunzător al contestatarului.

18.Având în vedere cele expuse, Curtea a constatat că dispoziţiile art. 271^2 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care prevăd reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită în cazul respingerii contestaţiei/cererii/plângerii, sunt neconstituţionale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiţie - art. 21 alin. (1) din Constituţie, prin descurajarea contestatorului de a formula o contestaţie/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se converteşte într-o sancţiune pentru un comportament necorespunzător.

19.Astfel, în ceea ce priveşte excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^2 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, având în vedere dispoziţiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale", şi reţinând că acest caz de inadmisibilitate a excepţiei de neconstituţionalitate a intervenit între momentul sesizării Curţii Constituţionale şi momentul pronunţării instanţei de contencios constituţional asupra excepţiei de neconstituţionalitate, Curtea o va respinge ca devenită inadmisibilă.

20.Curtea observă că, în prezenta cauză, autoarele excepţiei de neconstituţionalitate au făcut dovada că au transmis către Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi către autoritatea contractantă atât contestaţia, cât şi dovada constituirii garanţiei de bună conduită. Faţă de această împrejurare, analizând prevederile art. 271^2 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în partea referitoare la condiţionarea perioadei de valabilitate, coroborată cu aspectele privind plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/ cererea/plângerea va fi respinsă, Curtea observă că aceste dispoziţii legale sunt aplicabile ope legis în cauza dedusă judecăţii. În acest context, Curtea constată că aplicarea de drept a acestor prevederi, fără ca vreo autoritate îndrituită în acest sens să stabilească caracterul abuziv al unei astfel de contestaţii/cereri/plângeri, respectiv fără să se fi reţinut un comportament necorespunzător al contestatarului, lipseşte de eficienţă Decizia Curţii Constituţionale nr. 5 din 15 ianuarie 2015. În consecinţă, Curtea va admite excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 271^1 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune şi va constata că sintagma "şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă" este neconstituţională, aspectele reţinute în considerentele Deciziei nr. 5 din 15 ianuarie 2015 fiind incidente mutatis mutandis şi în ceea ce priveşte aceste dispoziţii legale.

21.Referitor la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^1 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Curtea constată că instanţele de judecată au soluţionat cauzele în mod definitiv chiar prin actul de sesizare a Curţii Constituţionale, fără să fie pusă în discuţie necesitatea prelungirii valabilităţii garanţiei de bună conduită. În consecinţă, excepţia de neconstituţionalitate urmează a fi respinsă ca inadmisibilă, textele legale criticate neavând legătură cu soluţionarea cauzei.

22.În ceea ce priveşte excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^1 alin. (1)-(4) şi (7) şi ale art. 271^2 alin. (3)-(6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în raport de dispoziţiile constituţionale ale art. 21 alin. (1), (2) şi (4) din Constituţie, Curtea constată că faţă de jurisprudenţa sa în materie, aceasta este neîntemeiată, sens în care este Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, paragrafele 31-36.

23.Prin urmare, în ceea ce priveşte gratuitatea jurisdicţiilor administrative raportat la prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, analizând dispoziţiile ce reglementează procedura soluţionării contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existenţa vreunei taxe sau cauţiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorităţii administrativ-jurisdicţionale. Curtea a reţinut că gratuitatea consacrată de norma constituţională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestaţii pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicţional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicţională (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012). Având în vedere dispoziţiile art. 271^2 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, potrivit cărora "Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanţiei de bună conduită reprezintă venituri ale autorităţii contractante", Curtea a reţinut că soluţia legislativă criticată respectă cerinţa constituţională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicţionale, întrucât sumele reprezentând garanţia de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiţiei sau prestarea unor servicii de către aceasta sau, după caz, de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

24.Dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu fixează imperativ urmarea căii de atac administrativ-jurisdicţionale, ci o prevăd ca facultate de care beneficiază persoana care se consideră vătămată. De altfel, raţiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cale a fost aceea de a institui o modalitate eficientă de prevenire şi limitare a abuzului de drept, având în vedere faptul că soluţionarea contestaţiilor în materia achiziţiilor publice este necesar să se desfăşoare şi să se judece după o procedură caracterizată prin celeritate. Existenţa acestei căi nu împiedică respectiva persoană să apeleze direct la calea de atac judiciară, în măsura în care apreciază că aceasta îi serveşte mai bine interesele. Nicio dispoziţie din cuprinsul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu prevede că actele autorităţilor contractante pot fi atacate numai la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, astfel cum nicio dispoziţie din acelaşi act normativ nu împiedică persoana să se adreseze instanţelor de judecată. Neexistând stabilită o interdicţie în privinţa sesizării directe a instanţelor de judecată, persoanele pot recurge la această sesizare (Decizia nr. 284 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012).

25.Referitor la critica de neconstituţionalitate raportată la dispoziţiile constituţionale ale art. 21 alin. (1) şi (2), Curtea a reţinut că liberul acces la justiţie semnifică faptul că orice persoană poate sesiza instanţele judecătoreşti în cazul în care consideră că drepturile, libertăţile sau interesele sale legitime au fost încălcate, iar nu faptul că acest acces nu poate fi supus niciunei condiţionări; competenţa de a stabili regulile de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti revenindu-i legiuitorului, prevederile criticate fiind o aplicare a dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 126 alin. (2), potrivit cărora "Competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege".

26.În acest context, Curtea a reţinut faptul că, astfel cum reiese din preambulul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 [care modifică şi completează Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006], legiuitorul delegat, având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi care să protejeze autorităţile contractante împotriva depunerii unor contestaţii abuzive care tind să modifice scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achiziţiilor publice, a instituit garanţia de bună conduită. Aşadar, dispoziţiile criticate, prin instituirea garanţiei de bună conduită, astfel cum aceasta a fost introdusă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014, reglementează reguli procedurale specifice cu privire la judecarea contestaţiei în materia achiziţiilor publice, fără a putea fi calificată ca fiind o îngrădire a dreptului de acces liber la justiţie.

27.Referitor la susţinerea potrivit căreia prevederile criticate sunt contrare dispoziţiilor constituţionale ale art. 135 alin. (1) şi (2) lit. a), deoarece regiile autonome sau societăţile/companiile naţionale, care au calitatea de autorităţi contractante, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, beneficiază de surse de venituri care nu provin din desfăşurarea unei activităţi în condiţii de liberă concurenţă, fiind rezultatul reglementării unui prezumat caracter abuziv al exercitării dreptului de liber acces la justiţie, Curtea constată că această critică nu poate fi reţinută, deoarece, prin Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, precitată, a constatat că "garanţia de bună conduită are semnificaţia unei cauţiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare şi neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecinţele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia". Totodată, Curtea, prin Decizia nr. 269 din 23 aprilie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 507 din 9 iulie 2015, a reţinut că dispoziţiile de lege criticate sunt tocmai o expresie a celor statuate în art. 135 din Constituţie, iar funcţionarea economiei de piaţă şi aplicarea principiilor care îi sunt proprii nu exclud, ci, dimpotrivă, presupun stabilirea şi respectarea anumitor reguli de natură să protejeze pe toţi participanţii la circuitul economic (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 211 din 4 mai 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 515 din 8 iunie 2004).

28.În ceea ce priveşte invocarea legislaţiei Uniunii Europene, prin prisma art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţie, Curtea observă că, în jurisprudenţa sa, a arătat, prima facie, că nu este de competenţa sa să analizeze conformitatea unei dispoziţii de drept naţional cu textul Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene prin prisma art. 148 din Constituţie, această competenţă aparţinând instanţei de judecată, care, pentru a ajunge la o concluzie corectă şi legală, din oficiu sau la cererea părţii, poate formula o întrebare preliminară în sensul art. 267 din Tratat la Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. De altfel, Curtea a mai arătat că toate aceste aspecte converg spre a demonstra faptul că sarcina aplicării cu prioritate a reglementărilor dreptului european obligatorii în raport cu prevederile legislaţiei naţionale revine instanţei de judecată, fiind o chestiune de aplicare a legii, şi nu de constituţionalitate (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 1.249 din 7 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 16 noiembrie 2010).

29.Ulterior, Curtea a mai observat că folosirea unei norme de drept al Uniunii Europene în cadrul controlului de constituţionalitate ca normă interpusă celei de referinţă implică, în temeiul art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţie, o condiţionalitate cumulativă: pe de o parte, această normă să fie suficient de clară, precisă şi neechivocă prin ea însăşi sau înţelesul acesteia să fi fost stabilit în mod clar, precis şi neechivoc de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi, pe de altă parte, norma trebuie să se circumscrie unui anumit nivel de relevanţă constituţională, astfel încât conţinutul său normativ să susţină posibila încălcare de către legea naţională a Constituţiei - unica normă directă de referinţă în cadrul controlului de constituţionalitate. Într-o atare ipoteză demersul Curţii Constituţionale este distinct de simpla aplicare şi interpretare a legii, competenţă ce aparţine instanţelor judecătoreşti şi autorităţilor administrative, sau de eventualele chestiuni ce ţin de politica legislativă promovată de Parlament ori Guvern, după caz (a se vedea Decizia nr. 668 din 18 mai 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 487 din 8 iulie 2011). În acest context, Curtea reţine că, în ceea ce priveşte garanţia de bună conduită, aceasta formează obiectul unor "cereri de decizie preliminară", spre exemplu, Cauza C-439/14 aflată pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cerere publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 448/7 din 15 decembrie 2014 [introdusă de Curtea de Apel Bucureşti (România) la data de 24 septembrie 2014 - S.C. Star Storage - S.A./Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (INCDI) ], sau Cauza C-488/14, cerere publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 26/10 din 26 ianuarie 2015 [introdusă de Curtea de Apel Oradea (România) la data de 4 noiembrie 2014 - S.C. Max Boegl România - S.R.L. şi alţii/R.A. Aeroportul Oradea şi alţii].

30.În acest context, este competenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene de a stabili interpretarea actelor Uniunii Europene, Curtea Constituţională neputându-le atribui o interpretare proprie pentru a clarifica şi stabili conţinutul acestora (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 383 din 23 martie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281 din 21 aprilie 2011). Astfel, prin prisma dublei condiţionalităţi, Curtea constată neîndeplinirea în cauza de faţă a celei dintâi, motiv pentru care nu poate analiza dacă clauza de conformare cuprinsă în art. 148 din Constituţie a fost sau nu respectată (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 64 din 24 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 286 din 28 aprilie 2015). În consecinţă, revine instanţelor de judecată să stabilească, în funcţie de hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, modul de aplicare a legislaţiei naţionale în raport de cea a Uniunii Europene.

31.Distinct de acestea, deşi în cauza de faţă se va pronunţa o soluţie de respingere ca devenită inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate a art. 271^2 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, se impune precizarea că atât prezenta decizie, cât şi Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015, de admitere, pot constitui motiv de revizuire, în condiţiile art. 509 alin. (1) pct. 11 din Codul de procedură civilă.

32.Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 146 lit. d) şi al art. 147 alin. (4) din Constituţie, precum şi al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) şi al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu unanimitate de voturi,

CURTEA CONSTITUŢIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

1.Respinge, ca devenită inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^2 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune, excepţie ridicată de Asocierea S.C. Azvi S.A. - S.C. Polystart Impex - S.R.L., prin lider asociere S.C. Azvi - S.A., cu sediul în Sevilla, Spania, în Dosarul nr. 28/2/2015 al Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, şi de OTF Fovallalkozo ZRT, cu sediul în Budapesta, Ungaria, în Dosarul nr. 760/57/2014 al Curţii de Apel Alba Iulia - Secţia de contencios administrativ şi fiscal.

2.Admite excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 271^1 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune şi constată că sintagma "şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă" este neconstituţională, excepţie ridicată de aceleaşi autoare în aceleaşi dosare ale aceloraşi instanţe.

3.Respinge, ca inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 271^1 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune, excepţie ridicată de aceleaşi autoare în aceleaşi dosare ale aceloraşi instanţe.

4.Respinge, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate ridicată de aceleaşi autoare în aceleaşi dosare ale aceloraşi instanţe şi constată că dispoziţiile art. 271^1 alin. (1)-(4) şi (7) şi ale art. 271^2 alin. (3)-(6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii sunt constituţionale în raport cu criticile formulate.

Definitivă şi general obligatorie.

Decizia se comunică celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului, Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi Curţii de Apel Alba Iulia - Secţia de contencios administrativ şi fiscal şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Pronunţată în şedinţa din data de 4 noiembrie 2015.

PREŞEDINTELE CURŢII CONSTITUŢIONALE

AUGUSTIN ZEGREAN

Magistrat-asistent,

Ioniţa Cochinţu